Anayasa Mahkemesi'nden (AYM) Kambiyo Mevzuatı Konusunda Karar

Bu yazımızda 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun'un uygulanmasında ortaya çıkan bir uyuşmazlık hakkında AYM'nin verdiği Karar'ı ele alacağız. AYM'nin ilgili Kararı'ndaki* olay ve gerekçeleri değerlendirelim. 

Başvuru konusu olay nedir?

2015/15358 sayılı başvuru konusu, yurt dışına döviz çıkarılmasıyla ilgili bildirim ve izin şartlarına uyulmamasına ilişkin olarak kesilen idari para cezasının mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiası hakkında. Başvuru konusu olayda idari para cezasına konu fiilin maddi unsuru, 1567 sayılı Kanun ve bu çerçevede Bakanlar Kurulu tarafından belirlenmiş olan miktardaki (5.000 ABD dolan veya bu tutarı aşan)  dövizin yolcu üzerinde yurtdışına çıkarılması. Yasal düzenlemeler gereği, bu miktarı aşan tutarlarda dövizin yurttan çıkarılması veya yurda sokulması izne tabi olup, izinsiz olarak yapılması idari para cezası uygulanmasını gerektiriyor. 

Kambiyo mevzuatı çerçevesinde yayımlanan 7 Ağustos 1989 tarihli ve 32 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'na göre; Türkiye'de yerleşik kişilerin, görünmeyen işlemler çerçevesinde bankalardan satın aldıklarını belgelendirmek şartıyla 5.000 ABD dolan veya eşitini aşan tutardaki dövizi beraberlerinde yurt dışına çıkarması mümkün. 

Ancak başvuru konusu olayda başvurucu (şirket), Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen 5.000 ABD dolan veya eşitini aşan dövizin yolcu üzerinde yurt dışına çıkarmıştır. "İdari para cezası" ile karşı karşıya kalan şirket; Türkmenistan'da devlete ait büyük inşaat projelerini yürütmektedir. Şirket, Türkmenistan resmi makamları tarafından banka hesabına aktarılan dövizlerden 245.000 ABD dolarını görünmeyen işlemler kapsamında yurt dışına çıkarmak istemiştir. 

Başvurucu 22 Ağustos 2014 tarihinde yurt dışına çıkış sırasında Atatürk Havalimanında Türkmenistan'ın Aşkabat şehrine gidecek olan uçağa binmeden önce durdurulmuş ve yanında taşıdığı valizde 245.000 ABD dolan bulunduğu tespit edilmiştir. Akabinde Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı, 12 Eylül 2014 tarihinde başvurucunun 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun'un 3'üncü maddesinin 2'nci fıkrası uyarınca 267.123 TL tutarında idari para cezasına karar vermiştir. Başsavcılık Kararının gerekçesi, başvurucunun 1567 sayılı Kanun'un 1'nci maddesindeki kıymetleri izinsiz olarak yurt dışına çıkarması fiili olarak açıklanmıştır. 

İdari para cezasının miktarı 1567 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin 6'ncı fıkrasına göre eylem tarihi olan 22 Ağustos 2014 tarihindeki döviz satış kuru esas alınarak belirlenmiş; fiil yurt dışına çıkış işlemi tamamlanmadan gümrük sahasında meydana geldiğinden fiilin teşebbüs aşamasında kalması gerekçesi ile "idari para cezası" rayiç bedelinin %50'si oranında uygulanarak indirime gidilmiştir. 

Başvurucu 18 Eylül 2014 tarihinde Bakırköy 3'ncü Sulh Ceza Hakimliğinde idari para cezasına itiraz etmiş, Mahkeme ise yurt dışına çıkarmak üzereyken yakalanan dövizin rayiç bedelinin yarısı oranında idari para cezası ile cezalandırılması hukuka uygun olduğuna karar vermiştir. Başvurucu Bakırköy 4'üncü Sulh Ceza Hakimliği aynı gerekçelerle başvurmuş, fakat Mahkeme 16 Temmuz 2015 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir. 

Bu karar üzerine şirket bu defa Bakırköy 5'nci Sulh Ceza Hakimliğine itirazda bulunmuş, ancak 5'nci Sulh Ceza Hakimliği 13 Ağustos 2015 tarihinde karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Karar'ın gerekçesinde, 4. Sulh Ceza Hakimliği'nin kararının kesin olduğu belirtilerek bu sebeple itirazın incelenemeyeceği vurgulanmış.

AYM karar gerekçeleri neler?

AYM söz konusu kararı incelerken hem ulusal hem de uluslararası hukuk çerçevesinde başvuruyu ele almıştır. 

AYM'ye göre başvurucunun şikayetlerinin özü, yurt dışına bildirimsiz döviz çıkarılmasına bağlı "idari para cezası" uygulamasının "mülkiyet hakkını ihlal ettiği" iddiası olduğundan, ihlal iddialarının hepsi"mülkiyet hakkı" çerçevesinde incelenmiştir.

AYM bu kararda konuyu "mülkiyet hakkına müdahale" kapsamında değerlendirirken konuyu "kanunilik", "kamu yararı amacı" ve "ölçülülük" ilkesi çerçevesinde ele almıştır.;

Kanunilik ilkesi:

Kanunilik açısından başvuruya konu "idari para cezası", 1567 sayılı Kanun'un 3'üncü maddesinin 2'nci ve 6'nci fıkralarına göre verilmiş olup; söz konusu Kanun hükümlerinin "açık", "ulaşılabilir" ve "öngörülebilir" nitelikte olduğu dikkate alındığında başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanuna dayalı olduğu görüşündedir.

Kamu yararı amacı:

Kamu yararı amacı açısından başvuruya konu "idari para cezası", yurt dışına çıkarılacak dövizin gümrük makamlarına bildirimi ve izin yükümlülüğüne uyulması "Türk Lirasının" değerinin korunmasının kontrol edilmesi bakımından gereklidir. Buna ilave olarak "kara paranın aklanması, uyuşturucu kaçakçılığı, terörizmin finanse edilmesi veya organize suç, vergi kaçakçılığı ya da diğer ciddi mali suçların işlenmesi" için büyük miktarda nakit kullanılabileceği dikkate alındığında devletin yurt dışına nakit para alışverişini ve bu kapsamda dövizin sınır ötesine çıkarılmasını takip etme ve denetleme yetkisi vardır. Bu nedenlerle, bildirim ve izin yükümlülüğüne uyulmamasının fiili nedeniyle uygulanan idari para cezasının gerekli görülerek fiili işleyen kişinin cezalandırılmasında gerek Türk Lirasının korunması gerekse de "kara paranın aklanması, uyuşturucu kaçakçılığı, terörizmin finanse edilmesi veya organize suç, vergi kaçakçılığı" suçları ile mücadele edilebilmesi bakımından kamu yararı mevcut olup müdahale meşru bir amaç taşımaktadır.

Ölçülülük:

Kararda açıklandığı üzere ölçülülük, "elverişlilik, "gereklilik" ve "orantılılık" olmak üzere üç alt ilkeden oluşur.

Kanunilik, kamu yararı ve ölçülülük ilkelerinin başvuru konusu olaya uygulanması halinde; fiil karşısında idari para cezası kesilmesinin yurt dışına çıkarılması belli miktarın üzerindeki dövizin bildirim ve izinle mümkün olma şartını sağlamak için olduğu dikkate alındığında müdahalenin söz konusu kamu yararı amacını gerçekleştirmeye elverişli olduğunda şüphesizdir. Diğer taraftan söz konusu fiilin kabahat olarak düzenlenerek yalnızca idari para cezası uygulandığı dikkate alındığında müdahalenin gerekli olduğu söylenmektedir. 

Orantılılık açısından ise öncelikle fiil karşısından kesilen idari para cezası kararına karşı iddia ve savunmaların etkin bir biçimde ortaya koyulabilmesi olanağının kişiye tanınıp tanınmadığı değerlendirilmiştir.  Bu nedenle, idari para cezası uygulanmak suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahaleye karşı başvurucunun etkin bir biçimde itiraz edebilme olanağı bulunmaktadır.

Başvurucu, Bakanlar Kurulu kararına göre "görünmeyen işlemler" çerçevesinde bankadan satın aldığı parayı yurt dışına çıkarması serbest olduğu için kendisine idari para cezası verilemeyeceğini iddia etmektedir. Ancak bu itiraz, ilk derece mahkemeleri önünde de ileri sürülmüş; derece mahkemeleri ise Bakanlar Kurulu Kararı'nda belirtilen koşulun gerçekleşmesi halinde dövizin yurt dışına çıkarılabilmesinin bildirim ve izin yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığını belirterek itirazın reddine karar vermiştir. Buna göre 1567 sayılı Kanun'un 3'ncü maddesi ile Bakanlar Kurulu Kararı'nın yorumuna dayanan derece mahkemelerinin söz konusu kararları "keyfi veya öngörülemez nitelikte" değildir. 

Diğer taraftan uyuşmazlığa konu fiile karşısındaki idari para cezası düzenlenmesinin amacı yalnız kamunun zararının tazmini değil, aynı zamanda benzeri başka eylemlerin gerçekleşmesini caydırıcı ve cezalandırıcı niteliktedir. 

Başvurucu idari para cezası verilmesine ilişkin müdahaleye kendi kusuruyla sebep olduğundan, ilgili Kanun hükmü dikkate alındığında yurt dışına izinsiz döviz çıkarılması fiilinin sonuçlarının öngörülebilir niteliktedir. Söz konusu fiilin sonuçlarının öngörülemez olmadığı açıktır. Diğer taraftan uyuşmazlık konusu fiil ile ilgili yaptırımın uygulanması uluslararası sözleşmelerin bir gereği olarak suçla mücadele bakımından bildirimsiz ve izinsiz nakit akışının kontrolü bakımından ayrı bir önem taşımaktadır. Sonuç olarak başvurucunun parasının tamamı tutarında bir idari para cezası uygulanmamış; idari para cezası, fiil teşebbüs aşamasında kaldığından yurt dışına çıkarılmak istenen dövizin rayiç değerinin %50'si oranında uygulanmıştır.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında, yurt dışına izinsiz döviz çıkarılması nedeniyle idari para cezası verilmesi şeklindeki mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin, içerdiği kamu yararı amacı ile karşılaştırıldığında başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir yük yüklemediği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla AYM, mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasında olması gereken adil dengenin bozulmadığı ve müdahalenin ölçülü olduğu sonucuna varmış, Anayasa'nın 35 inci maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.

Sorumlu Vergicilik Bakışıyla…

Detaylarıyla açıklanan karar gerekçelerine göre, Kanun ve Bakanlar Kurulu Kararlarına göre bir fiil "bildirim ve izne" tabi olduğu sürece bu yükümlülüklere uyulmadığı durumda uygulanan idari para cezasının "mülkiyet durumunda hakkının ihlali" olduğu iddiası kabul görmemiştir. 

"Bildirim ve izin düzenlemeleri" Kanun ve bu kanunlar tarafından belirlenen Bakanlar Kurulu Kararları ile 1567 sayılı Kanun'un 3'üncü maddesindeki hükme göre değerlendirelim. 

AYM'nin 2015/15358 sayılı ve 24/5/2018 tarihli Kararındaki "5.000 ABD dolan veya eşitini aşan tutardaki dövizin yurt dışına çıkışındaki bildirim yükümlüğü" 30 Ekim 2015 tarihinde değiştirilmiştir. Bu değişiklik öncesinde 11/6/2015 tarihli ve 2015/7603 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 32 sayılı Karar'ın ilgili kısmı "10.000 Avro veya eşitini aşan efektifin yurt dışına çıkarılması Bakanlıkça belirlenecek esaslar dahilinde yapılır" şeklindeydi. Bu Kararı takiben Hazine Müsteşarlığı 32 sayılı Karar'a uygulamasına ilişkin Tebliği'nin 4'üncü maddesini 30 Aralık 2015 tarihinde değiştirmiştir.

Tebliğdeki değişikliğe göre, yolcu beraberi "10.000 Avro veya eşitini aşan döviz çıkışı" halinde durumun, "Nakit Beyan Formu" ile gümrük idaresine beyan edilmesi gerekiyor. Söz konusu beyanda bulunulmaması veya yanlış ya da yanıltıcı beyanda bulunulduğunun tespiti halinde bu değerler gümrük idaresince muhafaza altına alınır ve durum şüpheli kabul edilerek Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığına bildirilir. Buna ilave olarak, durum gümrük idarelerince Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun'un 3'üncü maddesinin 1'inci fıkrası uyarınca işleme tabi tutulmak üzere Cumhuriyet Savcılıklarına bildirilir.

32 sayılı Karar ve Karar'a ilişkin Tebliğ değişikliği ile "yolcu beraberi 10.000 Avro veya eşitini aşan döviz çıkışı" durumunda, "Nakit Beyan Formu" ile gümrük idarelerine beyan işlemi "yurtdışına döviz çıkarma izni" olarak görülmektedir. Bunun sonucunda da 1567 sayılı Kanun'un 1'nci maddesi gereği döviz izinsiz olarak yurtdışına çıkarma olarak kabul edilerek işleme "idari para cezası uygulaması" doğru bulunmuştur.

Şimdi "beyanda bulunmama", "izinsiz döviz çıkarma" mıdır? Bu konunun tartışılması gerekir. Zira 1567 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin 2 nci fıkrasındaki düzenleme "1567 sayılı Kanunun 1 inci maddede yazılı kıymetlerin izinsiz olarak yurttan çıkarılması" lafız olarak izine tabi işlemlerdeki cezai uygulama için düzenlenmiştir. "Beyanda bulunmama" ile" izinsiz çıkarma"nın aynı fiil olmadığı kanaatindeyiz. Diğer taraftan Tebliğ ile yapılan düzenlemeyle para cezası uygulaması kambiyo mevzuatının serbestleştiği ülkemizde hakkaniyete uygun olmadığı, cezanın yüksekliği karşısında mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasında olması gereken adil dengenin bozulmadığı ve müdahalenin ölçülü olmadığını düşünüyoruz.

Başvuru konusu olayda uygulanan "idari para cezası", hem Türk Lirasının korunması hem de "kara paranın aklanması, uyuşturucu kaçakçılığı, terörizmin finanse edilmesi veya organize suç, vergi kaçakçılığı" suçları ile mücadele edilebilmesi meşru bir amacına hizmet gayesini aşan bir durum ortaya çıkarmıştır. Başvurucunun fiilinde bunların hiçbiri yoktur.

Aslında bu tür işlemlerdeki idari para cezalarını daha makul seviyelere getirmek amacıyla hazırlanan "Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi" ile kambiyo mevzuatında da bazı değişiklikler önerilmişti. Teklif 7144 sayılı Kanun olarak yasalaştı, fakat kambiyo rejimi mevzuatında yapılması öngörülen düzenlemelerin hem zamanlama hem de Türkiye'nin karşı karşıya kaldığı mevcut ekonomik sorunların oluşturduğu tereddütler nedeniyle 1567 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesindeki cezaları düzenleyen maddeler yasama sürecinde geri çekildi. Bu düzenlemeler arasında kambiyo mevzuatına aykırı yapılan iş ve işlemlere ilişkin yaptırımların yeniden düzenlenmesi hedefleniyordu. 

Bu değişikliklerden biri de; "1567 sayılı Kanun'un 1'inci maddesinde yazılı eşya ve kıymetleri Kanuna dayanılarak çıkarılan karar, yönetmelik ve tebliğler ile diğer genel ve düzenleyici işlemlere aykırı olarak yurttan çıkaran veya yurda sokanlar ya da bu fiillere teşebbüs edenler, fiil 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu hükümlerine göre suç oluşturmadığı takdirde söz konusu eşya ve kıymetlerin rayiç bedelinin yüzde yirmisi oranında idari para cezası ile cezalandırılır" düzenlemesiydi. Bu düzenleme teklif edildiği gibi yasalaşsaydı, %50 olarak uygulanan idari para cezası %20 olarak uygulanma imkanına kavuşacaktı. Ancak başka hassasiyetler nedeniyle olmadı ve kamuoyuna zamanında bilgi verilemedi.

Sonuç olarak kambiyo rejiminin bu ve benzeri mülkiye ihlali ve hakkaniyet ölçülerinin üzerindeki cezalarla ilgili düzenlemeleri Bakanlar Kurulu Kararları ve Tebliğler yerine Kanun ile net bir şekilde düzenlenmesinin öngörülebilir bir hukuk düzeni için gereklidir. Bu ortamı sağlayacak düzenlemelerin yapılması ümidiyle…​ Abdulkadir Kahraman https://kpmgvergi.com

* 19/6/2018 tarihli ve Başvuru No: 2015/15358 sayılı ve 24/5/2018 tarihli Karar