İş Kanunu’nun 17. maddesinde işverenin kötü niyetli feshi düzenlenmiştir. Yasa’nın gerekçesinde işveren bu durumdaki işçilerin iş sözleşmelerini fesih hakkını kötüye kullanarak, sözgelimi işçi kendisi hakkında bir şikâyette bulunduğu veya kendisi aleyhinde dava açtığı ya da şahitlik yaptığı için sona erdirmiş ise, işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında bir kötü niyet tazminatı ödeyecektir, şeklindeki ifadeyle açıklama yapılmıştır.  

İş Kanunu ile düzenlenen kötü niyet tazminatı Medeni Kanun’un ikinci maddesinin İş Kanunu’na aktarımıdır. Buna göre hukuken tanınmış bir hakkın varlığı, hakkın objektif iyi niyet kurallarına aykırı kullanılması ve hakkın kötüye kullanılmasından karşı tarafın zarar görmesi ya da bir zarar tehlikesinin yaratılması durumunda fesih hakkı kötüye kullanılmış sayılır. Akdinin kötü niyetle işveren tarafından feshedildiğini iddia eden davacının yargılama sırasında bunu kanıtlaması gerekir(3).

İşçinin fesih hakkını kötüye kullandığı ileri sürülerek tazminat ödemesi iş ilişkisinin karakterine uygun düşmeyeceğinden düzenlenmediği, kimi yazarlarca kabul edilmektedir. Oysa ki, iş sözleşmesinin her iki tarafı da haklarını kötüye kullanarak fesih yapabilirler. 

B- FESİH YETKİSİNİN KULLANIMI

Fesih bildiriminin ne zaman ve nerede yapılacağına dair İş Kanunu’nda herhangi bir hüküm yoktur. Taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa, fesih bildiriminin her zaman ve her yerde, yapılabilir. Ancak, Medeni Kanun’un 2. maddesine göre yer ve zaman bakımından uygun olmayan fesih bildirimini muhatabın reddetme hakkı bulunduğu kabul edilebilir. Nitelikleri gereği yenilik doğurucu haklar sadece bir defa kullanılabilmektedirler. Yenilik doğurucu bir hakka ilişkin sonuç doğuracak biçimde açıklanmış bir irade beyanından dönülemez.

C- FESHİN GERİ ALINAMAYACAĞI

Yargıtay da fesih bildiriminin geri alınamayacağını kabul etmektedir: Davacının iş akdinin ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle 27.11.2002 tarihinde işveren tarafından fesih edildiği, ertesi gün 7.000.000.000 TL usulsüz faks talimatı ile şirket hesabından davacının hesabına virman işlemi yapıldığı anlaşılınca işverenin bu kez davacının iş akdinin 1475 Sayılı İş Kanunu 17/II. maddesi uyarınca tazminatsız olarak fesih ettiği ve ihtarnameyi davacının ev adresine noter kanalı ile gönderdiği anlaşılmaktadır. Fesih iradesi bozucu yenilik doğuran bir irade açıklaması olduğundan 27.11.2002 tarihi itibarıyla sonuçlarını doğurmuş olup bundan sonra fesih iradesinin sebep yönünden değiştirilmesi doğru değildir(4).

D- ÖNEL VERMEDEN İSTİFA ETMEK

Davacı işçinin bu istifa iradesinden sonra iki gün işe gelmesi ve sonra hataen önel verdiğini unuttuğunu, önel süresince çalışmak istediğini belirtmesi, fesih irade beyanının tek taraflı olması ve kabule bağlı bulunmaması, önel vermeden istifa iradesinden karşı tarafın kabulü olmadan dönülemeyeceğinden sonuca etkili değildir. Davacı istifa iradesini önel vermeksizin açıklamıştır. Bu tek taraflı irade beyanı işleme konmuştur. Davacının bu irade beyanından sonra iki gün çalışması ve eylemli olarak işyerine alınmaması işverenin feshi değil, istifanın işleme konulmasını göstermektedir. Başka bir anlatımla önelsiz istifa iradesinden sonra işe devam etmesi ve daha sonra noter kanalı ile önel kullanacağını belirtmesi ihbar tazminatını ödemekten kurtulmayı amaçladığından, işverenin daha sonra işe almaması işçinin fesih iradesini ortadan kaldırmayacaktır. Davacı işçi, haklı bir nedene dayanmadan ve bildirim öneli tanımaksızın iş sözleşmesini feshettiğinden kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddi gerekir(5).

E- USULÜNE UYGUN FESİH BİLDİRİMİ KARŞI TARAFA ZARARA NEDEN OLSA BİLE ZARARIN TANZİMİNİN TALEP EDİLEMEYECEĞİ

Usulüne uygun olarak kullanılmış bir fesih hakkı ile sona ermiş bir iş sözleşmesi karşı tarafa zarar verse dahi, bu zararın tazmini talep edilemez. Çünkü, iş sözleşmesinin taraflarına beklemedikleri bir feshin zararlarından korunmaları için bildirim süreleri tanınmıştır. Bu süre, işçinin yeni bir iş, işverenin de kendisine yeni bir işçi bulması için bir fırsat olarak tanınmıştır.

F- HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI

Hak, hukuk düzenince korunan menfaat demektir.

Haklar şahıslara sosyal ve ekonomik bir amacı yerine getirmek için tanındıklarından, amacı dışında kullanılamazlar. Haklar mutlak olmayıp sosyal amaçlarına uygun olarak kullanılmaları gerekir. Hakkın kötüye kullanılması da, Kanun’un katı bir biçimde uygulanmasının hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurmasını engelleyen bir araç niteliğindedir.

Medeni Kanun’un 2. maddesine göre, “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır”. Anılan hükümde belirtilen dürüstlük kuralı bütün hakların kullanılmasında uyulması gereken bir kural olarak karşımıza çıkmaktadır. Dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılacak bir hak kötüye kullanılmış kabul edileceği için, dürüstlük kuralı ile hakkın kötüye kullanılması içiçe giren kavramlardır. Dürüstlük kuralı, hak sahiplerinin haklarını kullanırken ya da borçlarını ifa ederken, hukuka, genel ahlaka, örf ve adet kurallarına ve doğruluk ilkesine riayet etmeleri; haklarının etrafında olan diğer hak sahiplerinde ya da borç ilişkilerinin diğer tarafını oluşturan kişilerde, olan güven duygusunu zedelememek olarak nitelendirilmektedir. Dürüstlük kuralının asıl görevi, hakların kullanılması ve borçların ifasında bir sınır oluşturmak ve hukuk kurallarındaki eksikliklerin tamamlanmasına katkıda bulunmaktır. Medeni Kanun’un, 2. maddesinde dürüstlük kuralına uyulması gerektiği belirttikten sonra, aykırılığın ne gibi sonuçlar doğuracağı düzenlenmiştir. Kanuna göre, “bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz”.

Hakkını kötüye kullanan şahıs, başka bir şahsa zarar verdiği takdirde, kanun tarafından korunmaz, çünkü Kanun sadece meşru menfaatleri korumaktadır.

Bir hak, hak sahibine yasal bir yarar sağlamak yerine, başka bir kimseye zarar vermek, zora sokmak veya yasa dışı bir yarar sağlamak için kullanıldığı takdirde, hakkın kötüye kullanılması söz konusu olmaktadır. Bir menfaat olmakla beraber, bu menfaatin yasal olmaması durumunda da hakkın kötüye kullanılması söz konusu olmaktadır.

Başkaları, hakkın kullanımından bir zarar görmemiş veya zarar görme tehlikesi altında kalmamış ise hakkın kötüye kullanılması söz konusu olmamaktadır. Buradaki zarar, başkalarına ait hukuken korunan maddi veya manevi yararların ihlal edilmesidir. Bir başkasının hukuken korunan bir menfaati zarar görmedikçe, hakkın kötüye kullanımından söz edilemez. Örneğin, öndeki arsaya bina yapılarak, arkadaki binanın manzarasını kapatması hakkın kötüye kullanıldığı sonucunu doğurmaz. Ancak, sırf başkasına zarar vermek için arazisine yüksek duvar ördüren malikin hakkını kötüye kullandığı kabul edilmelidir.

Hizmet akdinin önelli fesih hakkının dürüstlük (objektif iyi niyet) kuralına (MK.2) aykırı düşecek tarzda (sosyal amaç ve işlevinden sapan biçiminde) kullanılarak akdin feshi durumunda genel olarak fesih hakkının kötüye kullanıldığından söz edilir(6).

Genel olarak uygulamada fesih hakkının kötüye kullanılmasının ölçüsünü kesin bir biçimde belirlemek zordur. Her olayın kendine özgün koşullarında değerlendirme yapmak daha sağlıklı olacaktır.

Aşağıda emeklilik hakkını kötüye kullanarak tazminatlarını almak isteyen işçilere karşı Yargıtay’ın verdiği pek çok karar örneğine yer verilmiştir:

1- Hırsızlık Yaparken Yakalanan İşçinin Emeklilik Sebebiyle İş Sözleşmesinin Feshi

Davacı işçi emeklilik sebebiyle iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı isteğinde bulunmuştur. Davalı işveren, davacının 01.09.2002 tarihinde işveren ait asfalt malzemesini K. Genci Müdürlüğü’ne ait tankerden başka bir araca aktarırken Jandarma tarafından yakalandığını, olay sebebiyle soruşturma açılarak disiplin kurulu kararıyla işten çıkarma kararı verildiğini savunmuştur. Mahkemece davacı işçinin 13.09.2009 tarihinde emekliye ayrıldığı, disiplin kurulu kararıyla işten çıkarılmasının 23.09.2002 tarihinde gerçekleştiği, 10 gün sonra verilen ihraç kararının sonuca etkili olmadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda tartışılması gereken konu, işverenin haklı feshine konu olabilecek bir olayın ortaya çıkmasının ardından işçinin emeklilik için başvurmasının işverenin haklı fesih imkanını ortadan kaldırıp kaldırmayacağı hususudur. Fesih tarihinde işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesine davalı işveren olayı disiplin kuruluna aktarmış ve disiplin kurulu 23.09.2002 tarihinde ihraç cezası vermiştir. Karar 23.09.2002 tarihinde davacıya tebliğ edilmiş, davacı işçi yüksek inceleme kuruluna başvurarak yeniden incelme talep etmiş, ancak yüksek inceleme kurulu, 14.10.2002 tarihinde talebi reddederek ihraç kararını onaylamıştır. Davacı işçi işyerinde meydana gelen sözü edilen olay sebebiyle 13.09.2002 tarihinde emeklilik dilekçesini vermiştir. Burada asıl amaç, işverenin disiplin soruşturması ve sonra haklı feshini etkisiz kılmaktadır.

Emeklilik hakkını kazanan işçinin bu hakkını kullanmasında da Medeni Kanunu’nun 2. maddesindeki dürüstlük kurallarına uygun davranması gerekir. Somut olayda yasal emeklilik hakkı kötü niyetli olarak işletilmiştir. Aksinin kabulü halinde işyerinde emeklilik hakkını kazanan bir işçinin işverene ve işyerine yönelebilecek her türlü eylemi yaptırımsız kalabilecektir. Gerçekten, işverenin haklı fesih nedenleri ortaya çıktığında işçi derhal bir emeklilik dilekçesi vererek, işverenin haklı fesih imkânını bertaraf edebilir ki, bunun, yasalar karşısında korunmaması gerektiği açıktır. Davacı işçi de emeklilik sebebiyle feshe dair dilekçe vermesinin ardından tebliğ aldığı disiplin kurulu kararına itiraz etmiş ve yüksek disiplin kurulu tarafından yeniden incelenmesini istemiştir. Davacı dahi emeklilik suretiyle gerçekleşen bir fesih olmadığı inancında olmalı ki, daha sonra tebliğ aldığı ihraç kararma karşı itirazda bulunmuştur. Bu durumda davacının emeklilik sebebiyle feshine değer verilmemeli, işverenin haklı fesih açısından gerekli araştırma ve inceleme yapılmalıdır. Davacı hakkında açılan ceza davasının sonucu araştırılmalı, sözü edilen dosya ve temyize konu davada yapılan yargılama sonucuna göre işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir(7).

2- Dolandırıcılık Yapan İşçinin Emekliliği İsteyerek Tazminatlarını Alması

Somut olayda, davacı işyerinde sosyal işler servis sorumlusu olarak çalıştığı esnada düzenlemesi gereken işçi bordroları üzerinde oynama yaparak Sosyal Güvenlik Kurumu’na bazı işçiler hakkında fazla, bazıları hakkında ise eksik bildirim yapma iddiasıyla hakkında disiplin soruşturması açılmış ve disiplin kurulu kararıyla iş sözleşmesi 4857 sayılı Kanun’un 25/2-e maddesine dayanılarak feshedilmiştir. Bu arada davacı hakkında resmi evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmış ve Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2011/23 Esas ve 2012/292 Karar sayılı ilamı ile dolandırıcılık suçundan hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına, resmi evrakta sahtecilik suçundan ise 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, dosya temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay’a gönderilmiştir.

Davacı işçi hakkında açılan disiplin soruşturması sırasında 05.01.2011 tarihinde yaşlılık aylığı tahsisi için Sosyal Sigortalar Kurumu’na başvurmuş ve kendisine emekli aylığı bağlanmıştır.

Somut olayda tartışılması gereken konu, işverenin haklı feshine konu olabilecek bir olayın ortaya çıkmasının ardından işçinin emeklilik için başvurmasının işverenin haklı fesih imkânını ortadan kaldırıp kaldırmayacağı hususudur. Fesih tarihinde işyerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesine davalı işveren olayı disiplin kuruluna aktarmış ve disiplin kurulu 06.01.2011 tarihinde ihraç cezası vermiştir. Karar 07.01.2011 tarihinde davacıya tebliğ edilmiş, davacı işçi üst disiplin kuruluna başvurarak yeniden incelme talep etmiş, ancak üst disiplin kurulu, 10.01.2011 tarihinde talebi reddederek ihraç kararını onaylamıştır. Davacı işçi işyerinde meydana gelen sözü edilen olay sebebiyle 05.01.2011 tarihinde emeklilik dilekçesini vermiştir. Burada asıl amaç, işverenin disiplin soruşturması ve sonra haklı feshini etkisiz kılmaktadır. Emeklilik hakkını kazanan işçinin bu hakkını kullanmasında da Medeni Kanunu’nun 2. maddesindeki dürüstlük kurallarına uygun davranması gerekir. Somut olayda yasal emeklilik hakkı kötü niyetli olarak işletilmiştir. Aksinin kabulü halinde işyerinde emeklilik hakkını kazanan bir işçinin işverene ve işyerine yönelebilecek her türlü eylemi yaptırımsız kalabilecektir. Gerçekten, işverenin haklı fesih nedenleri ortaya çıktığında işçi derhal bir emeklilik dilekçesi vererek, işverenin haklı fesih imkânını bertaraf edebilir ki, bunun, Yasalar karşısında korunmaması gerektiği açıktır. Davacı işçi de emeklilik sebebiyle feshe dair dilekçe vermesinin ardından tebliğ aldığı disiplin kurulu kararına itiraz etmiş ve üst disiplin kurulu tarafından yeniden incelenmesini istemiştir. Davacı dahi emeklilik suretiyle gerçekleşen bir fesih olmadığı inancında olmalı ki, daha sonra tebliğ aldığı ihraç kararma karşı itirazda bulunmuştur. Bu durumda davacının emeklilik sebebiyle feshine değer verilmemeli, işverenin haklı fesih açısından gerekli araştırma ve inceleme yapılmalıdır(8).

3- Emeklilik Hakkını Kullandıktan Sonra Başka İşyerinde Çalışmak

Yaş hariç emeklilik koşullarının oluştuğu nedeniyle fesih hakkını kullanan işçi, tazminatlarını aldıktan sonra başka bir firmada işe başlamasını da Yargıtay fesih hakkının kötüye kullanılması olarak yorumlamaktadır. Bu konuda pek çok Yargıtay Kararı (Yrg. 9. HD’nin, 29.09.2016 tarih ve E. 2016/27010, K. 2016/16881, 25.02.2016 tarihli ve E. 2014/31116, K. 2016/4089, 21.12.2015 tarih ve E. 2014/25983, K. 2015/36113, 27.10.2015 tarih ve E. 2014/15588, K. 2015/30109, 04.03.2015 tarih ve E. 2013/11223, K. 2015/9012 ... sayılı kararlar) vardır. Örneğin: Yrg. 9. HD’nin E. 2009/17494, K. 2011/18376 ve 20.06.2011 tarihli Kararı’nda aynen “1475 sayılı Yasa’nın 14. maddesine 25.08.1999 gün ve 4447 sayılı Yasa’nın 45 maddesi ile 5. bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanmamış olsa da, işyerinden anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene bildirmesi gerekir. Aksi halde işçinin başka bir işyerinde çalışmak için 1475 sayılı Yasa’nın 14. maddesinin 5. bendi hükmüne dayanması yasal hakkın kötüye kullanımı niteliğindedir.”

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin davalı işyerinde çalışırken 17.09.2012 tarihinde işveren ile aynı faaliyet içerisinde olan .... ile iş görüşmesi yapıp 26.09.2012 tarihinde iş sözleşmesi imzaladığı, 03.10.2012 tarihli dilekçesiyle yaş hariç emeklilik sebebiyle iş sözleşmesini sonlandırıp kıdem tazminatının ödenmesini talep ederek işyerinden ayrıldığı ve ayrıldıktan 5 gün sonra 08.10.2012 tarihinde ....’ye ait işyerinde çalışmaya başladığı görülmektedir. Davacının çalışırken başka bir işverenle iş sözleşmesi imzalayıp ardından yaş hariç emeklilik koşullarının oluştuğu sebebiyle fesih hakkını kullanması ve iş sözleşmesini feshettikten sonra diğer işyerinde işe başlaması şeklinde gerçekleşen olayda fesih hakkının kötüye kullanıldığı, kötüye kullanılan hakkın korunmayacağı anlaşıldığından kıdem tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir(9). Hamit TİRYAKİ* Yaklaşım / Mayıs 2018 / Sayı: 305