ÖZET

Bir borçlar hukuku müessesesi olan cezai şart, iş kanunlarında yer edinememiş olsa da yargı içtihatları ile birlikte çalışma hayatı içerisinde dar da olsa uygulama alanı bulmaktadır. Esasında asıl borca bağlı olan fer-i bir hak olan cezai şart, asıl borç geçerli olduğu sürece mevcudiyetini koruyabilmektedir. Bu bağlamda asıl borç anlamına gelen iş sözleşmesindeki temel edimlerin geçerlilik şartlarını tam sağlaması ve nitelikli olması önem arz etmektedir. Uygulamada çeşitli saik ve amaçlar ile hareket edilerek yazılı bir iş sözleşmesi düzenlenmediği ve yahut kırtasiyeden/internet sitelerinden temin edilen matbu iş sözleşmeleri kullanıldığı, bu sözleşmelerin altına salt imza alınarak içeriklerinin doldurulmayarak eksik bırakıldığı ve personelin bu şekilde işe başlatıldığı bilinmektedir. Bahsedilen eksikliklere dayalı olarak kurulan ilişki, tarafların birbirlerine olan güvenini zedelemekte, taraflar arasında fesih mekanizmasının daha sık kullanmalarına neden olmakta ve tarafları sıklıkla yargıda karşı karşıya getirmektedir. Bu bağlamda sorunu kaynağında çözmek adına, ispat hukuku açısından nitelikli bir iş sözleşmesi akdedilmesi ve tarafları sözleşmede belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeye zorlayan bir -cezai şart- müessesesi önem taşımaktadır.

I-GİRİŞ

Mevzu hukuk kuralları arasında yer alan ve borç ilişkisinin kaynaklarından sayılan hukuki işlemler; gündelik hayatın her noktasında sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Bahse konu hukuki işlemlerden olan ve karşılıklı edimlerin yerine getirilmesini amaçlayan sözleşmeler; en az iki şahsın karşılıklılık esası ile birbirine mutabık irade açıklamasında bulunmaları ile ortaya çıkan hukuki işlemlerdir. Öyle ki bu hukuki işlem; sözleşmenin esaslı noktaları üzerinde bir tarafın “öneri” şeklinde, diğer tarafın ise “kabul” şeklinde ortak irade beyanları ile kurulmuş sayılmaktadır. (T.C. Resmi Gazete, Türk Borçlar Kanunu, 2011) Bahsedilen hukuki işlem (sözleşme), çalışma hayatı içerisinde “iş sözleşmesi” olarak karşımıza çıkmaktadır.

Sözleşmenin taraflarının, akdedilen “ortak irade” temelinde, sözleşme konusu borçlarına uygun davranmaları beklenmekte ise de somut hayatta sözleşmenin getirdiği yükümlülüklerin çok sık ihmal edildiği gözlemlenmektedir. Bu ihmallerin sözleşme akdedilirken koşula bağlanması hukukumuzda “cezai şart” olarak yerini almıştır.

Bu çalışmamızda öncelikle; iş sözleşmesi ve türlerinden bahsettikten sonra, çoğunlukla yargı kararlarında yer edinen ve tarafların karşılıklı iradelerini güvence altına alan “iş sözleşmelerinde cezai şart” uygulamasını değerlendirmeyi amaçladık.

II-İŞ SÖZLEŞMESİ, GENEL NİTELİKLERİ VE TÜRLERİ

Sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların büyük çoğunluğu, en başta sözleşmenin uygun bir şekilde yapılmamış olmasından kaynaklanmaktadır. Taraflar arasında ilerleyen süreçte karşılaşılabilecek, ihtimal dâhilinde olan anlaşmazlıklar gözetilmeksizin düzenlenen sözleşmeler, tarafları hukuki olarak karşı karşıya getirebilecektir. Bu husus gözetildiğinde, çalışma hayatının aktörlerinden olan işçi ile işveren arasındaki hak ve borç ilişkisini düzenleyen iş sözleşmesinin önemi, daha sözleşme düzenlenme anında ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda iş sözleşmesini, detaylarıyla ele almak elzemdir.

Hukukumuzda, işçi ile işveren arasındaki hak ve borç ilişkilerinin, kısacası iş sözleşmesine dair genel hatların, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nda ve 4857 sayılı İş Kanunu’nda ele alındığı görülmektedir.

İş Sözleşmesi; 6098 sayılı Kanunun 393’üncü maddesinde “Hizmet Sözleşmesi” olarak tanımlanmaktadır. Kanun metninde Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmakta, devamında hizmet sözleşmesinin, aksi kararlaştırılmadıkça şekle tabi olmadığı belirtilmektedir.

4857 Sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde “İş sözleşmesi” bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme olarak tanımlanmış olup devamında iş sözleşmesinin, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi olmayacağı belirtilmektedir. Ancak süresi bir yılı aşan sözleşmelerin yazılı şekilde yapılması kanunun amir hükmüdür. (T.C. Resmi Gazete, İş Kanunu, 2003)

Genel olarak bakıldığında, her iki kanunda da “iş sözleşmesi/hizmet sözleşmesi” aynı unsurları ihtiva etmekte olup, neredeyse birebir örtüşmektedir. Hal böyle olmakla birlikte, çalışma hayatına dair iş sözleşmesinin türleri ve içeriği çoğunlukla 4857 sayılı Kanunda ele alınmaktadır.

4857 sayılı Kanun başta olmak üzere literatürde yer alan iş sözleşmelerini tasnif ettiğimizde karşımıza ilk olarak belirli süreli-belirsiz süreli iş sözleşmeleri, tam süreli-kısmi süreli iş sözleşmeleri, deneme süreli iş sözleşmeleri, çağrı usulüne dayalı iş sözleşmeleri, takım sözleşmeleri, uzaktan çalışmaya dayalı iş sözleşmeleri çıkmaktadır. Esasen bu tasnif şekli sözleşme türlerini baz almakta olup uygulamada iş ilişkisine dayalı (toplu iş sözleşmesi, alt işverenlik/taşeronluk sözleşmesi, geçici iş ilişkisi) tasnif şekillerine de rastlanmaktadır. İş sözleşmesi, iş bu makalemizde “sözleşme türlerine dayalı tasnif” şekliyle ele alınmaktadır.

Belirsiz Süreli İş Sözleşmeleri: İş sözleşmesinin herhangi bir süreye bağlı olarak belirlenmediği sözleşmeler belirsiz süreli sayılır. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin geçerliliği noktasında Kanunda herhangi bir şekil şartı bulunmadığından, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin yazılı, sözlü ya da örtülü bir biçimde kurulabileceği anlaşılmalıdır. (SÜZEK, 2018)

Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde her ne kadar herhangi bir şekil şartı öngörülmemiş olsa da yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işverenin, işçisine en geç iki ay içerisinde; genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge verme yükümlülüğü bulunmaktadır.

Asgari Süreli İş Sözleşmeleri: 4857 sayılı Kanunda tanımı olmayan bir sözleşme olan asgari süreli iş sözleşmesi, esasen taraf iradeleri kapsamında belirlenen ve tanımını buradan alan bir sözleşme türüdür. Asgari süreli iş sözleşmesi tarafların, kuruluşundan itibaren sözleşmenin tayin ettikleri en az süre boyunca devamını istedikleri bir sözleşme türüdür. (EVREN, 2016) Böylece fesih, asgari süre boyunca askıya alınmaktadır. Örneğin, bir özel eğitim kurumunda işe alınan öğretmenin, asgari 1 yıl süre şartı ile sözleşme imzalanarak işe başlatılması, bu duruma örnektir. Literatürde, asgari süreli iş sözleşmelerinin belirli süreli iş sözleşmesi türüne girdiği yönünde görüşler olsa da çalışma süresinin alt sınırının belirlenip üst sınırının açık uçlu bırakılmasından dolayı, bu sözleşme türlerinin belirsiz süreli olduğu yönündeki görüşler daha baskındır.

Belirli Süreli İş Sözleşmeleri: İş hukukunda asıl olan, iş sözleşmesinin belirsiz süreli yapılmasıdır. Ancak belli başlı objektif şartlar dâhilinde iş akdi belirli süreli olarak da kurulabilmektedir.

Teknolojik gelişmeler ve rekabetin artışı ile beraber yeni çalışma şekilleri ortaya çıktığından, işverenler klasik belirsiz süreli çalışma şekilleri yerine, ihtiyaçlarını tam olarak kapsayan belirli süreli sözleşmeleri de tercih etmeye başlamışlardır. Esasen buradaki gaye, fesih işlemlerinden ve maliyetlerinden, iş güvencesi hükümlerinden kurtulma imkânını yakalamaktır. (ŞAHANKAYA, 2016) Hal böyle olmakla birlikte, Belirli Süreli iş Sözleşmesi, belirli bir sürenin olması, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak yapılabilmektedir. Dolayısı ile salt birtakım yükümlülüklerden kurtulma gayesi ile belirli süreli iş sözleşmesi tesis edilememekte, kurulacak sözleşmenin objektif temellere dayanması gerekmektedir.

İş Kanunu’nda da belirtildiği üzere, objektif esaslara dayalı olarak tesis edilen belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamamaktadır. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 8’inci maddesinde, süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılmasının zorunlu olduğu, yine aynı kanunun devamında da belirli süreli iş sözleşmelerinin yazılı yapılması gerektiği vurgulanmakta olup amir hükümlere istinaden belirli süreli iş sözleşmelerinin yazılı yapılmasının gerektiği açıktır.

Tam süreli-kısmi süreli iş sözleşmeleri: İş akdi genel itibariyle, kanunda belirtilen günlük ve haftalık çalışma sürelerinin tamamını bir işverene bağımlı olarak geçirmek üzere yapılmaktadır. Bu şekilde belirlenen sözleşme türüne tam süreli (full-time) iş sözleşmesi denilmekte ve işyeri çalışma düzeninde emsal alınmaktadır. Kanunda ve ikincil mevzuat hükümlerinde, tam süreli iş sözleşmesine ilişkin direkt olarak bir tanım bulunmamakla birlikte, a-tipik istihdam biçimlerinden sayılan, kısmi süreli iş sözleşmesine dair açıklamalar daha nettir.   Çalışma sürelerine ilişkin yönetmeliğe göre, işyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın 2/3’ü oranına kadar yapılan çalışma, kısmi süreli (part-time) sayılmaktadır. (T.C. Resmi Gazete, İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği, 2004)

Kısmi süreli çalışma, 2003 yılında yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu ile yasal dayanağa kavuşmuş olup kanunda ya da ikincil mevzuat hükümlerinde kısmi süreli iş sözleşmesinin yazılı olacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Kısmi süreli iş sözleşmesinde, şekil şartı zorunluluğu bulunmaması, sosyal güvenlik hukuku bakımından birtakım sorunlara neden olabilmektedir.

Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz.

Deneme Süreli İş Sözleşmeleri: İstisnai bir durum olarak karşımıza çıkan deneme süresi; işçi açısından işi öğrenme, beceri edinme, işe alışma, işveren açısından ise işçinin işi yapabilme kapasitesini test etme gibi nedenlerle ortaya çıkan zaman zarfıdır. Esasen bu durum bir tarafın önerisi, diğer tarafın da kabulü ile sözleşme haline gelmekte olup kanunda deneme süresinin yazılı olacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Eğer taraflardan biri sözleşmede deneme süresinin var olduğunu iddia ediyor ise bunu deliller ile ispatlamak zorunda olacaktır. Yukarıda da vurgulandığı üzere, ispat hukuku açısından sözleşmenin yazılı olması bu noktada önem taşımaktadır. Nitekim bu çeşitli Yargıtay kararlarına da yansımıştır.

Kanunda geçen tanımına göre bireysel iş sözleşmesinde deneme kaydı en çok iki ay olabilmekte, bu süre toplu iş sözleşmesi ile dört aya kadar uzatılabilmektedir.

Deneme süresi içinde taraflar iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız (ihbar tazminatı) feshedebilmekle birlikte ücret, fazla mesai ücreti, kıdem tazminatı, yıllık izin, iş güvencesi gibi hakları saklıdır. Kısacası 2 veya 4 aylık deneme süresinin varlığı bu hakları etkilememektedir. Ayrıca belirtmelidir ki bu süre zarfında işçi kesinlikle sigortalı olmalı, sigortalı bildirimi olmayan işçi deneme süresinde dahi işe başlatılmamalıdır.

Çağrı Usulüne Dayalı İş Sözleşmesi: 2003 yılından önce çoğunlukla yargı kararlarında değinilen çağrı usulü iş sözleşmesi, ilk kez 2003 yılında 4857 sayılı yasada yerini bulmuştur. Çağrı üzerine çalışma esasında kısmi süreli bir iş sözleşmesidir. (KANER KOÇ, 2017) Bu bağlamda “çağrı üzerine dayalı iş sözleşmesi; atipik, esnek istihdama dayalı bir sözleşmedir.” demek yanlış olmayacaktır.

Çağrı usulüne dayalı iş sözleşmesi, sürekli personele ihtiyaç duymayan işyerlerinde daha fazla görülmektedir. Çağrı üzerine iş sözleşmesinin işçi ve işveren açısından bazı sebepleri vardır. Örneğin, beklenmedik mevsimsel talepleri karşılayabilmek işveren tarafından, eş zamanlı öğrenime devam edebilmek ise işçi açısından çağrı usulüne dayalı sözleşmeye yönelme nedenlerindendir.

Kanundaki tanımına göre çağrı usulüne dayalı iş sözleşmesi, işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisidir. Buradan anlaşılacağı üzere işçinin ne zaman işe çağrılacağı belirleme yetkisi tek taraflı olarak işverene aittir. Bu durum işçi açısından belirsiz bir duruma neden olması açısından olumsuzdur.

Burada dikkat çekmek gereken en önemli husus, çağrı usulüne dayalı çalışma iş sözleşmesinin yazılı olarak yapılma zorunluluğudur.

Çağrı usulü iş sözleşmesinde, hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar süreyle çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır. Fakat belirtilmelidir ki, aksi kararlaştırılabilir. (GÜMÜŞ & KOÇ, 2019) Ancak hâkim olan görüş, 20 saat altında çalışma süresi belirlemenin, işçi aleyhine olacağı yönündedir.

Çağrı üzerine çalıştırılmak için belirlenen sürede işçi çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanmaktadır. Ayrıca çalışmaya ilişkin çağrı en az dört gün önceden yapılmalıdır. Ancak yazılı sözleşme ile bunun aksinin kararlaştırılması, örneğin 2 gün önceden çağrı yapılması kararlaştırılabilmektedir.

Sözleşmede günlük çalışma süresi kararlaştırılmamış ise, işveren her çağrıda işçiyi günde en az dört saat üst üste çalıştırmak zorundadır. Bu durum da sözleşme ile azaltılıp artırılabilmektedir ancak işçi yararına yorum ilkesi gereği, işçinin somut durumu (örneğin uzun bir yol gelerek çalışması vb. gibi) iyi değerlendirilmelidir.

Takım Sözleşmesi: Birden çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen bu işçilerden birinin, takım kılavuzu sıfatıyla işverenle yaptığı sözleşmeye takım sözleşmesi denir. Günümüzde uygulama alanı daralan bu iş sözleşmesi türü özellikle endüstri ilişkilerinin çok gelişmediği, iş bulma kurumu gibi müesseselerin yeterince fonksiyonel olmadığı dönemlerde ya da sendikal örgütlenmenin zayıf olduğu, toplu iş sözleşmesi yapılmasının nadir olduğu sektörlerde alternatif diyebileceğimiz şekilde uygulama alanı bulmuştur. (LAÇİNER, 2014) Günümüzde uygulama alanı sınırlı olduğundan konuya ilişkin detaylı bilgi verilmemiştir.

Uzaktan Çalışmaya Dayalı İş Sözleşmesi: Özellikle son zamanlarda yaygınlaşan esnek, atipik istihdam modellerinden biri de uzaktan çalışma modelidir. Covid-19 pandemisi döneminde “hibrit çalışma” şekliyle birlikte adı sıklıkla anılan uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı iş ilişkisidir. Uzaktan çalışmaya dayalı iş sözleşmesi için kanun yazılı şekil şartını öngörmüştür. Yapılacak yazılı sözleşmede işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer almalıdır. İlgili çalışma şekline ilişkin 10/03/2021 tarihinde “uzaktan çalışma yönetmeliği” yayımlanmıştır.

III-CEZAİ ŞARTIN İŞ SÖZLEŞMELERİNDE UYGULAMA ALANI VE GEÇERLİLİK KOŞULLARI

Genel Olarak Cezai Şart Kavramı

Borçlu alacaklı ilişkilerinde borcun ifasını güvenceye almak ve borçluyu ifaya zorlamak amacıyla sözleşmelere konan hükümler cezai şart olarak tanımlanmaktadır. Cezai şart borcun ifa edilmemesi halinde ortaya çıkacak zararlara karşı muhatabına güvence sunmaktadır. Hukuk sistemimizde cezai şart müessesi hem mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda hem de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. Öyle ki, çok farklı alanlarda hayat bulan bu düzenleme meri hukukumuzda 6098 sayılı kanunun 179’uncu maddesinde yer alan “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” hükmüne istinaden uygulanagelmektedir. (T.C. Resmi Gazete, Borçlar Kanunu, 2011) Madde metninden de anlaşılacağı üzere cezai şart kavramı muhatabına seçimlik bir yetki (seçimlik cezai şart) sunmaktadır. Ayrıca alacaklı, şartların oluşması halinde alacağının yanında, ceza koşulunu da talep edebilmektedir. Bu durum, “ifaya eklenen cezai şart” olarak tanımlanmaktadır. Bunların yanında daha çok borçlu lehine olan “dönme koşuluyla cezai şart” kavramı yer almaktadır. İlgili kanunun devam eden 179-182. maddelerinde cezai şartın geçerlilik halleri, ceza-zarar ilişkisi ve cezanın miktarı gibi konular detaylı şekilde ele alınmıştır. Ancak bu noktada çalışma konumuzun bağlamından uzaklaşmamak adına konun detaylarını okuyucunun kendi ilgisine bırakıyoruz.

İş Sözleşmelerinde Cezai Şartın Geçerlilik Koşulları

“Cezai şart” kavramının ilişkin 4857 sayılı Kanunda herhangi bir düzenleme olmasa da bu kavramın iş sözleşmelerinde uygulanması bakımından hukuki bir engel bulunmamaktadır. Bilindiği üzere iş sözleşmelerinin yasal dayanağı olan 4857 sayılı İş Kanunu niteliği itibariyle bazı temel ilkeler üzerine inşa edilmiştir. Bunların başında hiç kuşkusuz işçi lehine yorum ilkesi gelmektedir. Bilindiği üzere tüm hukuk düzenlemeleri, eşitler arası ilişkilerin toplumsal moral ve etik değerler ışığında adil bir dengede ilerlemesini amaçlamaktadır. İşçi lehine yorum ilkesi de çalışma hayatımızda sosyoekonomik anlamda dezavantajlı konumda olan işçinin haklarını adilane bir şekilde tahsis etmeyi amaçlayan bir uygulamadır. Bu ilkenin iş sözleşmelerine konulan cezai şartlarda göz ardı edilmesi, kanunun ruhu hilafına aykırı olacaktır. Öyle ki, Yargıtay konu hakkında verdiği çeşitli kararlarda bu noktayı desteklemiş ve iş sözleşmelerindeki cezai şartın geçerlilik koşullarına ilişkin genel çerçeveyi çizmiştir.

Yargıtay’ın konuya ilişkin “Cezai şart, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179-182. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, İş Kanunlarında konuya dair bir hükme yer verilmemiştir. İş hukuku açısından Türk Borçlar Kanunu’nun söz konusu hükümleri uygulanmakla birlikte, Dairemizce bazı yönlerden İş hukukuna özgü çözümler üretilmiştir. İş hukukunda “İşçi Yararına Yorum İlkesi”nin bir sonucu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümleri geçersiz sayılmış ve bu yönde yerleşmiş içtihatlar öğretide de benimsenmiştir. Hizmet sözleşmeleri açısından cezai şartla ilgili olarak 818 sayılı Yasada açık bir hüküm bulunmaz iken, Dairemizin uygulamasına paralel olarak; 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesi “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.” hükmünü getirmiştir. Bu itibarla hizmet sözleşmelerine işçi aleyhine konulan cezai şartlar geçersiz, işçi lehine konulan cezai şartlar ise geçerli kabul edilmelidir. Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte, işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve halleri aşamaz.” şeklinde geliştirdiği içtihatta açıkça görüldüğü üzere iş sözleşmelerindeki cezai şartın birinci koşulunun karşılılık prensibine dayandığı görülmektedir. (Yargıtay, 2020) Buna göre 6098 sayılı Kanunun 420. maddesinde yasal dayanağı bulunan iş sözleşmelerinde sadece işçi aleyhine konulan cezai şartın geçersiz olduğu yargı kararlarıyla da vurgulanmıştır. Kararlaştırılan cezai şartın miktarı noktasında işçi ve işveren arasında makul bir dengenin olması, olmazsa olmaz koşullardan biridir. Ancak gerek yargı kararları gerekse mevzuat hükümleri açısından iş sözleşmelerine, sadece işveren aleyhine konulan cezai şartın geçerli olmadığı yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla iş sözleşmelerinde sadece işveren aleyhine konulan cezai şart için karşılıklılık prensibine aykırı hareket edilmediğini söylemek yanlış olmaz.

İş Sözleşmesinin Fesih Süresine İlişkin Konulan Cezai Şart

Kanunlarca belirlenmiş sınırlar dahilinde taraflar diledikleri gibi sözleşme düzenleyebilmektedirler. Bu durum hiç kuşkusuz iş sözleşmeleri için de geçerlidir. Bu kapsamda iş sözleşmelerine konulan cezai şart sıklıkla sözleşmenin süresinden önce feshini engellemek üzere düzenlenmektedir. Süresinden önce fesih koşuluna tabi olan cezai şart, iş sözleşmelerinde belirli süreli sözleşmeler için uygulanmaktadır. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde, sözleşmesinin bitiş süresinin belli olmamasından dolayı sözleşmeye, süresinden önce feshe ilişkin konulacak cezai şartın uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Bu durumun tek istisnası asgari süreli sözleşmelerdir. Asgari süreli iş sözleşmeleri, kurulduktan belirli bir süre içerisinde fesih edilemeyeceği taraflarca kararlaştırılan, sürenin dolmasına müteakip ise belirsiz süreli hale dönüşen sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerde asgari süreye ilişkin kısma, süreden önce fesih halinde tarafların cezai şarta tabi olacaklarına dair konulan hükümler geçerlidir.

Yukarıda açıkladığımız üzere kuruluşunda belirli süreli addedilen ancak kanundaki objektif şartları taşımadığı için belirsiz süreli hale dönüşen sözleşmelerde, süreye ilişkin cezai şartın geçerliliği noktasında tartışmalar olsa da konu hakkında Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 2017/10 Esas, 2019/1 Karar sayılı kararı tartışmalara son noktayı koymuştur. İlgili kararda özetle, başta belirli süreli olarak kurulan ancak kanunda belirtilen objektif koşulların var olmamasından dolayı belirsiz süreli hale gelen sözleşmelere konulan cezai şart, belirlenen süre ile sınırlı olmak üzere geçerli sayılmıştır. Yargıtay İçtihatlarının bağlayıcılığı göz önüne alındığında konu hakkında uygulama alanı netlik kazanmıştır.

İş sözleşmelerinde fesih süresine ilişkin konulan cezai şart deneme süresi içerisinde hüküm ifade etmeyecektir. Deneme süresi İş Kanunun 15. maddesinde ele alınmış olup, kanunun emredici hükümleri arasındadır. Bu süre içerisinde sözleşmelere feshin engellenmesine yönelik konulacak hükümler geçersizdir. Sonuç olarak, iş sözleşmesinde fesih süresine ilişkin konulan cezai şartın, deneme süresinin bitiminden itibaren geçerli olacağı kanaatindeyiz.

İş Sözleşmenin Uygulandığı Sırada İşçiye Verilen Eğitimin Giderlerinin Fesih İle Birlikte Geri İstenmesine İlişkin Cezai Şart

İş sözleşmelerinde cezai şartın uygulanabilmesi için, sözleşmeye konulan cezai şartın karşılıklılık prensibine dayanması gerektiğini vurgulamıştık. Başka bir deyişle iş sözleşmesine cezai şart sadece işçi aleyhine konulamamakta; makul dengede işveren açısından da ceza şart konulmak zorundadır. Uygulamada işçilere işyerinde işin niteliğine ilişkin verilen hizmet içi eğitim giderlerinin sözleşmenin feshi halinde işçiden tazminine yönelik cezai şartların iş sözleşmelerinde yer aldığı görülmektedir. Bu durumda karşılılık prensibi ihlal edilmiş gibi görünse de işçi çalıştığı dönemde aldığı eğitim sayesinde mesleki tecrübe ve bilgisini artırmakta; bu sayede doğrudan fayda edinmektedir. Öyle ki, sözleşmenin işçi tarafından haklı ya da geçerli sebebe dayanmadan fesih edilmesi halinde yapılan eğitim masraflarının tazmini şeklinde düzenlenen cezai şartlarda, karşılık prensibinin varlığından söz etmek mümkündür. Nitekim Yargıtay verdiği çeşitli kararlarda konu hakkında “İşçiye verilen eğitim karşılığı belli bir süre çalışması koşuluna bağlı olarak kararlaştırılan cezai şart tek taraflı olarak değerlendirilemez. İşçiye verilen eğitim bedeli kadar cezai şartın karşılığı bulunmakla, eğitim karşılığı cezai şart hükmü belirtilen ölçüler içinde geçerlidir.” şeklinde hüküm tesis etmiştir. (Yargıtay, 2017) İlaveten eğitim giderlerine ilişkin konulan cezai şartın uygulanması için eğitimin doğrudan sözleşmeye taraf işçiye yönelik olması, verilen eğitim karşılığı belirli ve makul bir süre zorunlu çalışmanın belirlenmesi ve eğitimin verildiğine ilişkin yazılı bir belgenin var olması gibi koşulların olduğu da unutulmamalıdır.

İş Sözleşmesinde Rekabet Yasağına İlişkin Konulan Cezai Şart

İş sözleşmelerine rekabet yasağı kapsamına konulan cezai şart, sözleşmesinin feshinden sonra belirli bir süre için hüküm ifade eder. Zira sözleşmenin devamı süresinde işçinin işverene olan sadakat borcu, rekabet etmeme yükümlülüğünü de içermektedir. Bu cezai şartın konulmasındaki temel amaç işverenin korunmasına yöneliktir. Cezai şartın temel koşulu olan karşılıklılık prensibi burada hayat bulmamaktadır. Çünkü burada eşitler arası bir dengenin varlığından ziyade, haksız menfaatin ve kötü niyetin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

Yargıtay çeşitli kararlarında işçinin genel olarak rekabet yasağına ve bu yasak kapsamında iş sözleşmelerine cezai şart konulabileceğine değinmiştir. “…6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Genel Hizmet Sözleşmesi hükümleri içinde 444 ila 447. maddelerinde düzenlenmiştir. Bunun nedeni ise rekabet etmemenin sadakat borcunun bir gereği olmasıdır. İş sözleşmesinin kurulması ile doğan sadakat borcu, işçi tarafından işverenin çıkarlarını koruma ve gözetme borcudur. Rekabet etmeme borcu ise, iş sözleşmesinin sonuçlarından olan; işçinin işverene sadakat borcu içinde yer alan alt bir yükümlülüktür. Taraflar iş ilişkisi devam ederken sözleşmenin bitiminden sonra işçinin rekabet etmeyeceğine ilişkin bir hükmün iş sözleşmesine konulmasına veya bu konuda ayrı bir sözleşme (rekabet yasağı sözleşmesi) yapılmasını kararlaştırabilirler. Rekabet yasağının ihlaline bağlı taraflarca kararlaştırılmış olan belli bir ödemeyi öngören yaptırım, niteliği itibarıyla bir cezai şart hükmüdür. İş akdinin devamı süresince işçinin işverenle rekabet etmemesi sadakat borcu içinde yer alan bir yükümlülüktür. Buna karşılık, taraflar iş ilişkisi devam ederken sözleşmenin bitiminden sonra işçinin rekabet etmeyeceğine ilişkin bir hükmün iş akdine konulmasını veya bu konuda ayrı bir sözleşme (rekabet yasağı sözleşmesi) yapılmasını kararlaştırabilirler. İş akdi sona erdikten sonra işçinin işverenle rekabet etmeme borcu ancak böyle bir yükümlülük sözleşme ile kararlaştırıldığı takdirde söz konusu olmaktadır.” (Yargıtay, 2021)

IV- İŞ SÖZLEŞMELERİNDEKİ CEZAİ ŞARTA İLİŞKİN ÇEŞİTLİ HUSUSLAR

İş sözleşmelerine konulan cezai şart genel olarak, sözleşmenin süresinden önce fesinin önüne geçmek amacı taşımaktadır. Haklı ya da geçerli fesih sebebi ile sonlanan iş sözleşmelerine konulan cezai şartın uygulanıp uygulanmayacağı noktası, gri bir alan yaratmaktadır. Bilindiği üzere haklı nedenle fesih ya da geçerli fesih kanunun emredici hükümleri arasında yer alıp, işçi lehine yorum ilkesi gereği kanuni düzenlemeye girmiştir. Hal böyle olunca sözleşme ile düzenlenen cezai şartın, kanunun emredici hükümlerinin önüne geçmemesinin gerektiği kanaati hâsıl olmaktadır. Başka bir deyişle haklı ya da geçerli fesih sebebiyle iş sözleşmesinin sona ermesi durumunda, sözleşmenin süresinden önce sona ermesine ilişkin konulan cezai şartın uygulanmaması gerekmektedir. Yargıtay’ın konu hakkında vermiş olduğu “Davacının iş akdinin davalı tarafından sözleşme başlangıcından itibaren 3 yıl içinde ve haklı neden olmaksızın feshedildiği anlaşıldığından sözleşmede kararlaştırılmış olan cezai şartı talep etme hakkı bulunmaktadır.”  hükmü dikkate alındığında haklı nedenle fesih halinde cezai şart uygulamasına yer olmadığı açıktır. (Yargıtay, 2021) Ancak unutulmamalıdır ki olayın özüne ve kendi nevi şahsına münhasır durumuna göre haklı sebeple fesih nedeni ne dayanarak Yargıtay cezai şartın uygulanabileceğini ilişkin farklı kararları da mevcuttur.

Cezai şart ile birlikte kıdem ve ihbar tazminatı alınıp alınmayacağı hususunda ise cezai şartın niteliği büyük rol oynamaktadır. Yukarıda bahsettiğimiz üzere cezai şart, muhatabına seçimlik yetki vermektedir. Buradaki temel kural tazminatlarla beraber cezai şartın ödenmesidir.  Ancak işveren tarafından fesih durumunda, kanuni tazminatları ödemeden işverene fesih yetkisi veren cezai şart, muhatabına seçimlik bir yetki sunmaktadır. İşveren bu durumda seçimlik yetkisini kullanarak kanuni tazminatları ödenmeden cezai şart miktarını işçi ödeyerek sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.

Cezai şartın seçimlik bir yetkisi olmadığı durumlarda, işveren tazminatlarla birlikte ceza miktarında ödemek zorundadır ancak Yargıtay kararlarından anladığımız üzere bu noktada cezai şart miktarında makul bir indirim yapılmaktadır. İndirim miktarı olayın kendine özgü durumu ile değerlendirilmektedir.

SONUÇ

Çalışma hayatında bir standart haline gelmiş olan matbu personel özlük dosyaları ile matbu iş sözleşmeleri, çoğu zaman içerikleri boş bırakılıp salt imzalanmakta, yeni işe giren personel, sözleşme şartları belirlenmeden işe başlatılmakta ve bu durum nihayetinde ortaya çıkan uyuşmazlıklar tarafların fesih mekanizmasına başvurmalarına sebep olmaktadır. Bu bakımdan sözleşme içeriklerinin, iş konusuna uygun olarak belirlenmesinin yanında tarafların sözleşmeye olan bağlılıklarını artıran ve fesih mekanizmasını sınırlayan cezai şart müessesi önemlidir. Öyle ki asıl borç ilişkisi ne derecede iyi kurulursa, asıl borca bağlı olan fer-i borç ilişkisi de aynı şekilde kuvvetli olacaktır.

Daha çok nitelikli personelle olan iş akdinin feshinin önüne geçilmesi, işçiye verilen işe alıştırma eğitim masraflarının tazmini, rekabet yasağı gibi kavramlarla öne çıkan cezai şart, esas olarak tarafların akde olan bağlılıklarının arttırılmasını amaçlamakta ve işçi lehine yorum ilkesi gereği karşılıklılık esası gözetildiğinde geçerli hale gelmektedir. Çalışma hayatında fer-i bir hak olarak uygulanagelmekte olan cezai şartın iş kanunlarında yasal bir karşılığı olmasa da çalışma hayatının aktörleri olan işçi ve işveren açısından önemi, Yargıtay içtihatlarıyla ön plana çıkarılmıştır. Bu bakımdan uygulamada Yargıtay içtihatlarının yol gösterici rolü yadsınamasa da iş kanunlarımızda cezai şart ile alakalı gerekli düzenlemelerin yapılması elzemdir.

Semih BİTİRMİŞ
Sosyal Güvenlik Denetmeni
This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.

Süleyman YILMAZ
Sosyal Güvenlik Denetmeni
This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.

https://www.alomaliye.com/2022/04/04/is-sozlesmelerinde-cezai-sart-uygulamasi/

KAYNAKÇA

– EVREN, Ö. (2016). Asgari Süreli İş Sözleşmeleri. Mali Çözüm Dergisi, 198.

– GÜMÜŞ, İ., & KOÇ, M. (2019). Türk İş Hukukunda Çağrı Üzerine Çalışma: Uygulamada KArşılaşılan Sorunlar ve Çözüm Önerileri. Mali Çözüm Dergisi, 71-106.

– KANER KOÇ, N. (2017). Çağrı Üzerine İş İlişkisinin Güvencesizliğinde Çalışan Üniversite Öğrencileri. Mülkiye Dergisi, 83-110.

– LAÇİNER, V. (2014). İş Hukukunda Takım Sözleşmesi ve İşlevi. HAK-İŞ Uluslararası Emek ve Toplum Dergisi(5), 114-131.

– SÜZEK, S. (2018). İş Hukuku. İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım.

– ŞAHANKAYA, S. (2016, 07 01). Belirli Süreli İş Sözleşmeleri. Dergipark (4).

– T.C. Resmi Gazete. (2003, 06 10). İş Kanunu. (25134). Ankara.

– T.C. Resmi Gazete. (2004, 04 06). İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği. (25425).

– T.C. Resmi Gazete. (2011, 02 04). Borçlar Kanunu.

– T.C. Resmi Gazete. (2011, 02 04). Türk Borçlar Kanunu. (27836).

– Yargıtay, 2017/19244 (9.Hukuk Dairesi 03 30, 2017).

– Yargıtay, 2019/7323 (9. Hukuk Dairesi 11 24, 2020).

– Yargıtay, 2021/1034 (9. Hukuk Dairesi 11 30, 2021).

– Yargıtay, 2021/7360 (9. Hukuk Dairesi 09 16, 2021).