Çin’de ortaya çıktıktan sonra tüm ülkelere yayılan Covid-19 salgını tüm iş ve sosyal hayatı alt üst etmiş, azalan ümitler aşılama ile tekrar yeşermiştir. Ancak hızlı normalleşme ile birlikte gelinen aşamada çok dramatik bir gelişme ile karşılaşmış bulunmaktayız. Açıklanan verilerden pandeminin dördüncü evresinde temel hastalık kaynağının hiç aşılanmayanlar ve/veya eksik doz aşı yaptıranlar olduğu anlaşılmaktadır. Bu olgunun ortaya çıkmasından sonra iş hayatında en çok tartışılan konuların başında ise aşı olmayı reddedenlerin iş akitlerinin işverenleri tarafından haklı veya geçerli nedenle feshedilip edilemeyeceği noktasında düğümlenmiş bulunmaktadır.
Anayasamıza göre, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında zorla aşı yapılamaz
1982 Anayasa’sının 17’nci maddesinde “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz”; 13’üncü maddesinde de “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir” denilmiştir.
Bu noktada Covid aşısı yönünden ortaya çıkan temel gereklilikler tıbbi zorunluluk, kanunilik ve ölçülülük olarak görülmektedir.
Zorunlu aşı uygulamasına ilişkin AYM’nin Halime Sare AYSAL kararı
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, 11/11/2015 tarihinde, Halime Sare Aysal’ın başvurusunda (Başvuru No: 2013/1789), zorunlu aşı uygulaması hususunda verilen tedbir kararı nedeniyle başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesine göre; Anayasa’nın 17 ve 13. maddesinde tıbbi müdahalelere ilişkin ulusal ve uluslararası alandaki mevzuat hükümlerinin rıza unsurunu temel şart olarak öngördüğü, hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken hususun, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün, yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır. Bu kapsamda yasal düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekmektedir. Hak ya da özgürlüğe müdahale eden kuralla belirli ölçülerdeki takdir alanının uygulayıcıya bırakılması mümkünse de etkin hak korumasının sağlanabilmesi için müdahaleye temel alınan yasanın lafız ve yorumunda asgari bir kesinliğin sağlanması gerekmektedir.
AYM bu kararı ile aşı ile ilgili yapılacak bir kanuni düzenlemenin çerçevesini çizmiş bulunmaktadır. AYM ayrıca 1593 sayılı Kanun kapsamında da zorunlu aşı uygulamasına kanuni dayanak teşkil edecek bir düzenlemenin bulunmadığı ifade edilmiştir.
Mevcut yasalarda Covid-19 aşısına özel bir düzenleme bulunmamaktadır
Covid-19 aşısı özelinde yapılan düzenlemeler genel olarak Sağlık Bakanlığı ve Bilim Kurulu kararlarına dayanmaktadır. 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu bulaşıcı hastalıklardan birine yakalananlara “çalışma yasağı” getirmiştir (m.126). AYM de ülkemizde mevcut durumda zorunlu aşı uygulamasına ilişkin öngörülebilir nitelikte bir kanuni düzenlemenin bulunmadığına karar vermiştir.
Günümüzde pandemi olarak adlandırılabilecek yeni virüs salgınları artık sıklıkla görülebildiğinden, mevzuatta yer alan salgın hastalık listeleri güncelliğini kaybedebilmektedir. Bir hastalığın bulaşıcı olup olmadığı DSÖ ve Sağlık Bakanlıkları tarafından ilan edilebilmektedir. Bu çerçevede korona virüs bir salgın/bulaşıcı bir hastalık olarak kabul edildiğinden, doğal olarak bu hastalığa yakalananların “çalışmaları” yasaklanmış durumdadır.
6331 sayılı İş sağlığı ve Güvenliği Kanununa göre işveren; çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, çalışanların işyerinde maruz kalacakları sağlık ve güvenlik risklerini dikkate alarak sağlık gözetimine tabi tutulmalarını sağlar. İşyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında çalışanlarını bilgilendirir. Sağlık muayenesi yaptırılan çalışanın özel hayatı ve itibarının korunması açısından sağlık bilgileri gizli tutulur.
Sırf aşı yaptırmamak işverene fesih hakkı verir mi?
Bu sorunun cevabını hem Anayasal/yasal düzenlemelerde hem de bireysel ve toplumsal ölçekte aramak gerekmektedir. Bir tarafta kişinin vücut bütünlüğüne ilişkin konularda özgür karar verme yetkisi diğer tarafta ise kamu sağlığı bağlamında başkalarının sağlık ve yaşam hakkına müdahale boyutudur.
Anayasamız zorunlu aşı için tıbbi zorunluluk ve kapsamı, amacı ve çerçevesi doğru belirlenmiş bir yasal düzenleme ihtiyacına atıf yapmaktadır. Şahsi kanaatim aşı konusunda tek başına yaşayan, kendisi ve aile üyeleri hiçbir toplumsal-sosyal ortama girmeyenler hariç olmak üzere(çok mümkün olmamakla birlikte) her birey için tıbbi bir zorunluluk oluştuğu yönündedir. Aşıya erişimin mümkün olduğu ülkemizde kamu sağlığı bakımından en başta özendirici daha sonra da yaptırmayanlar yönünden caydırıcı önlemlerin zaman geçmeden alınması gerekmektedir. Örneğin okulların açılmasının önemine binaen, ebeveyni aşı olmamış çocukların okula gelişleri bir tarafta ebeveyni aşılı olan çocukları tehlikeye atarken diğer tarafta aşısız olanların çocuklarının okula erişimlerinde sorunlara yol açabilecektir. En erken zamanda net mesajların ve düzenlemelerin yapılması elzem görülmektedir.
İşverenler çalışanların sağlık ve güvenliklerini korumakla ödevlidirler. Bu kapsamda öncelikle bilgilendirici ve teşvik edici olmalıdırlar. Her organizasyon kendi iş yapış şekillerine, her bir çalışanın çalışma mekanına göre değişebilecek farklı önlemler almalıdır. Aynı ortamda çalışmak durumunda kalanlar için aşının özendirilmesi ve belirli bir süre verilerek zorunluluk getirilmesi mümkün olabilecekken, uzaktan çalışan veya tek başına kendine özel odasında çalışanlar için daha esnek uygulamalar belirlenebilecektir.
Mevcut düzenlemelerimiz gereğince, sırf aşı olmamak işverenlere iş sözleşmelerini haklı nedenle fesih hakkı vermemektedir. Ancak iş ve çalışan özelinde gerekli değerlendirmeler yapılarak, hakkaniyet ve ölçülülük prensiplerinden şaşmadan, eşit işlem borcuna riayetle önceden gerekli bilgilendirme yapılmak koşuluyla çalışanların mevcut haklarının verilerek geçerli feshe kadar gidebilecek idari kararların alınabileceği kanaatini taşımaktayım. Feshin son çare olduğu ilkesinden hareketle yıllık izin, telafi çalışması ve ücretsiz izin uygulamalarının aşı yaptırmamakta direnenler için öncelikle dikkate alınması uygun olacaktır. Kanuni düzenleme yapılmaması halinde konu uzun vadede yargı kararları ile netleşecektir. Ancak bu durum geçen zaman içinde iş piyasasında tamiri zor anlaşmazlıklara yol açabilecek bir boyut taşımaktadır. Hakkı Demirci
