Sermaye şirketleri ticari faaliyetlerini bizatihi kendileri yürütebilecekleri gibi şubeleri aracılığı ile veya başka şirketler kurarak yahut kurulmuş şirketlere iştirak ederek de yürütebilirler. Şirketlerin ana sözleşmelerinde yazılı amaç ve bu amaca erişebilmek için kullanabilecekleri araçlar içerisinde faaliyetlerini nasıl yürütecekleri, bir başka deyişle şube mi oluşturacakları bir başka şirket mi kuracakları yahut kurulu bir şirkete iştirak mi edecekleri, onların takdir hakkı içerisinde kalır. Bu husus “patron kararı” veya “iş adamı kararı” dediğimiz türden bir takdir hakkına dayanmaktadır.
Olabildiğince şirketleri dışarıya açma politikalarının ve bu konuda mevzuatımızda yer alan teşvik düzenlemelerinin de etkisi ile şirketler yurt dışında pazar edinmek, globalleşmek, marka yaratmak vb. çeşitli saiklerle, yurt dışında şube açmak yoluna gidebilmektedirler. Bazen ilgili ülke mevzuatının gereklilikleri veya avantajları yahut risklerin dağıtımı ilkesi gereği şube açmak yerine, ilgili ülkenin mevzuatına göre orada bir şirket kurmak, bir başka deyişle iştirak oluşturmak yoluna da gidilebilmektedir. Aynı şekilde yurt içinde faaliyet başka kurulu şirketlere iştirak şeklinde de yürütülebilir. Örneğin önemli bir gıda üreticisi, bu pandemi sürecinde artan talebi de dikkate alarak bir kurye-dağıtım şirketine iştirak edebilir. Bu da yatırımcı şirketin takdir hakkı sınırları içerisindedir.
Bu konudaki takdir hakkına vergi hukuku müdahale edemez. Zaten vergi hukuku özü itibariyle ticaret şirketlerine işletme politikası dikte etmesi mümkün olmayan bir hukuk dalıdır. Ticari yaşamın gelişebilmesi, tabii ki peçelemeli işlemlerle kötüye kullanma hali hariç, vergi hukukunun kendisini özgür bırakabilmesine bağlıdır.
İştirak kâr ederse mesele yoktur. Ama ya zarar ederse? Hatta zarar dolayısıyla iştirak zararlı sonuç verecek şekilde tasfiye edilirse? İşte sorun burada başlamaktadır.
Yurt içinde veya dışında kurulan veya iştirak eden şirket zarar ederse, iştirak eden şirket bu zararı, kendisine aktaramaz. Bu zarar, iştirak edilen şirketin kendi içerisinde kalması ve kapatılması gereken bir zarardır. Hatta iştirakin sermayesini yitirmesi halinde iştirak nezdinde zarar telafi fonu oluşturulması ve söz konusu fona para konulması halinde dahi, bu para gider yazılamaz, iştirakin maliyeti ile ilişkilendirilmesi gerekir.
Ancak iştirakin zararlı olması ile iştirakin zararla sonlanması (tasfiyesinin zararla kapanması) farklı hukuki durumlardır. Zira birinci durumda iştirak hukuki varlığını sürdürürken, ikinci durumda iştirak hukuk âleminden yok olmaktadır. Adeta vefat etmektedir.
Vergi idaresi özelge bazındaki açıklamalarında, Gelir Vergisi Kanunu’nun (GVK) ticari kazancın tespitinde indirim konusu yapılabilecek giderler (md. 40) arasında “tasfiye edilen iştirakten kaynaklanan zarar”a dair açık bir hüküm olmadığı gerekçesi ile bu zararın gider yazılamayacağı görüşündedir. Vergi İdaresi her ne kadar GVK’nın 40. maddesinde açık bir hükmün olmadığını ileri sürmekteyse de Kanunda söz konusu zararın gider olarak yazılamayacağına dair açık bir hüküm de olmadığını da görmezden gelmektedir.
GVK’nın 40. maddesindeki sayma, tahdidi değildir, tadadidir. Açık yasaklar getiren 41. maddedeki sayma ise tahdididir. Çünkü yasakların ilkelere göre de olsa genişletilmesi mümkün değildir. İndirilebilecek giderler listesi ise yasaklar listesi olmayıp, yasa koyucunun illiyet bağını var kabul ettiği örneklemelerdir. Bir harcama, ticari kazancın elde edilmesi, korunması ve sürdürülmesi ile illiyet bağının kurulması koşulu ile her zaman gider olarak dikkate alınabilir. Bu ticari girişim ve sözleşme özgürlüğünün sonuç ve gereğidir.
Oysaki aynı kanunun 38. maddesine göre vergiye tabi kurum kazancının tespitinde esas olan dönem başı ve dönem sonu özsermaye tutarı arasındaki farktır. Bu durumda, söz konusu zararın doğrudan işletmenin ticari faaliyetinin idamesi ile ilgili bir harcama olup olmadığının nazara alınması gerekir. Sermaye şirketlerinin faaliyetleri, yukarıda da açıkladığımız gibi, aksi yönde bir yasal düzenleme veya iddia yahut tespit olmadığı sürece ticari faaliyettir. Bu faaliyetler sırasında yapılan harcamaların ticari faaliyetle ilgili sayılması ve yapılan giderler sonucunda bir zararın oluşması halinde de zararın ticari faaliyetlerden doğan zarar kapsamında değerlendirmek gerekir. İştirak edilen şirketin tasfiye ile hukuken ortadan kalması sonucu iştirak edilen şirketin iştirakler hesabında hisse senetlerinin maliyet bedeli ve iştirak edilen şirketin sermayesinin tamamlanması için ödenen tutar kadar bir zarar oluşmakta, diğer bir ifade ile şirket aktifine kayıtlı bu hisselerin yok olmaları sonucu şirket özsermayesi bu oranda azalmaktadır.
Anayasamızın, 73. maddesinde, vergilerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı ve en önemlisi verginin mali güç ilkesine göre alınacağı yazılıdır. Kanunlarda şirketlerin iştiraklerinin tasfiyesi sebebiyle iştirak hisselerinin yok olması sonucu oluşan zararların gider kabul edilemeyeceğine dair açık bir yasal düzenleme yokken, genel gider kaydı kuralını da yorum yoluyla yok sayarak gider kaydının engellenmesi ve bu suretle kurumların mali güçlerinin üstünde vergiye tâbi tutulması açıkça Anayasal vergileme ilkelerine aykırıdır. Bu görüş, kurumların iştirak oluşturması yönündeki iradelerini olumsuz etkilediği gibi, aynı zamanda kurumlara işletme politikası da dikte etmesi yönüyle de hukuka aykırıdır.
Açıkladığım sebeplerle idari anlayış yanlıştır. Bumin Doğrusöz
https://www.dunya.com/kose-yazisi/istirak-husranla-sonuclanirsa/627815
