Bazen kamuoyunda kamu idaresinin üst yöneticilerinin yakınları veya ilişkili firmalarından mal veya hizmet alımı yapıldığı yönünde haberler çıkmakta ve bu konuda kamuoyunda etik ve yasal perspektiften tartışmalar yapılmaktadır.

Kimlerin kamu ihalelerine katılıp katılamayacağı hususu başta 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu olmak üzere çeşitli mevzuat metinlerinde düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’a (Md.11) göre;

Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

1. Üst yöneticiler veya yakınları ihaleye katılabilir mi?

Görüldüğü üzere, kanundaki düzenlemelere göre, ihale (alım) yapılmasına karar veren ve ihale kararını onaylayan ihale yetkilisi, ihale süreçlerinde görev alan kamu görevlileri ile bunların yakınları ve ortağı bulunduğu şirketler kamu ihalelerine katılamaz. Buna karşın, ihale yetkilisinin amiri durumunda bulunan üst yöneticilerin (bakanlıklarda bakan ve yardımcısı, üniversitelerde rektör, belediyelerde belediye başkanı, il özel idarelerinde vali, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici) ve bunların yakınları ile ilişkili şirketlerinin ihaleye katılabilmesinin önünde herhangi bir yasal engel bulunmamaktadır. Bunun tuhaf bir yasal düzenleme eksikliği olduğu ortadadır.

Öte yandan, yukarıda sayılan kişiler ve bunların yakınları ile ilişkili şirketlerinin kamu ihalelerine katılması yasal olarak mümkün olmamakla birlikte bir ihale usulü olmayan doğrudan temin veya Kanundaki (3. maddesinde sayılan) İstisnalar kapsamındaki alımlara katılmasında da herhangi bir yasal engel bulunmamaktadır. Bunun da önemli bir yasal düzenleme eksikliği olduğu aşikardır.

2. İhale yetkisiyle aynı kurumda çalışanlar veya bunların yakınları ihaleye katılabilir mi?

4734 sayılı Kanun sadece ihale yetkilisi ile bunların yakınları ve şirketlerinin ihaleye katılmasını yasaklamıştır. Bu bağlamda ihale yetkilisiyle aynı kurumda görev yapan ve fakat ihale süreçlerine herhangi bir görev ve yetki almayan kişilerin veya bunların yakınlarının ihalelere katılabilmesi mümkündür. Örneğin, bir belediyede fen işleri müdürlüğünün açtığı ihaleye aynı belediyede görev yapan destek hizmetleri müdürünün akrabalarının katılmasında yasal bir engel bulunmamaktadır.

3. Belediye meclis üyeleri veya belediye başkanı ihalelere girebilir mi?

Belediyelerde belediye başkanı ihale yetkilisi değil, üst yönetici konumundadır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’a göre belediye başkanı veya yakınları ile ilişkili şirketlerinin ihaleye katılmasına engel bir durum bulunmamaktadır. Bununla birlikte, 5393 sayılı Belediye Kanunu’na (Md. 28) göre; belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz. Bu bağlamda söz konusu kişiler ilgili belediye tarafından açılan ihaleye katılamazlar.

Öte yandan, belediye başkanları 2886 sayılı Kanuna göre ihale yetkilisi konumunda bulunduklarından kendileri ve yakınları söz konusu kanuna göre yapılan ihalelere (satış, kiraya verme vb.) katılamazlar. Fakat, belediye meclisi üyelerinin bir taahhüdün bulunmadığı 2886 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılmasında yasal bir engel bulunmamaktadır.

4. Kamu idaresiyle ilişkili dernek ve vakıflar kamu ihalelerine katılabilir mi?

Yukarıda da söz ettiğimiz üzere, 4734 sayılı Kanun’a göre, ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine (mal ve hizmet alımı, yapım işleri) katılamazlar.

Öte yandan, 5072 sayılı Dernek Ve Vakıfların Kamu Kurum Ve Kuruluşları İle İlişkilerine Dair Kanun’a göre, ihaleyi yapan kurum ve kuruluş bünyesinde bulunan veya bu kurum ve kuruluşlarla ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf ve dernekler ile bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketler, bu kurum ve kuruluşların 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre yapacakları ihalelere katılamazlar. Bununla birlikte, söz konusu sermaye payının % 50 ve daha aşağısına düşürülmesi suretiyle bu tür şirketlerin ihaleye katılması mümkün bulunmaktadır. 1 puanlık sermaye payının ihale katılımda belirleyici unsur olması Kanundaki önemli bir zafiyeti göstermektedir.

5. Belediye şirketleri belediyenin ihalelerine girebilir mi?

2886 sayılı Kanun’a göre belediye başkanı ihale yetkilisi (ita amiri) konumunda bulunduğundan belediye başkanının yönetim ve temsil organında (anonim şirketlerde yönetim kurulu, limited şirketlerde şirket müdürü) yer aldığı belediye şirketlerinin o belediyenin satış veya kiraya verme ihalelerine katılması yasal olarak mümkün değildir.

Buna karşın, 4734 sayılı Kanun’a göre belediye başkanı ihale yetkilisi konumunda bulunmadığından belediye başkanının yönetim ve temsil organında yer aldığı bir belediye şirketinin o belediyenin mal ve hizmet alımı ile yapım işleri ihalelerine katılması yasal olarak mümkündür. Fakat, ihale yetkilisi olan birim müdürleri ya da ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar ile bunların yakınlarının yönetim ve temsil organlarında bulundukları belediye şirketlerinin, belediyenin o birimin açtığı ihalelere girmeleri 4734 sayılı Kanun’a göre hukuken mümkün değildir.

Sonuç

- Kamu idarelerinde ihale yetkilisi ve yakınları kamu ihalelerine katılamadığı halde ihale yetkilisinin amiri konumundaki üst yöneticinin ve yakınlarının veya bunların ilişkili olduğu şirketlerin veyahut ihale yetkisiyle aynı kurumda çalışanların yakınlarının bu ihalelere katılabilmesi,

- 4734 sayılı Kanun’da ihalelere katılamayacağı belirtilen kamu görevlilerinin ve bunların yakınlarının doğrudan temin ve İstisnalar kapsamında yapılan alımlara katılabilmesi,

- Belediye meclisi üyelerinin belediyenin 2886 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerine (satış, kiraya verme vb.) katılabilmesi,

-  İhaleyi yapan idareyle ilişkili vakıf veya derneklerin %50 ve daha düşük oranda ortağı bulunduğu şirketlerin bu idarenin 2886 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerine katılabilmesi,

- Belediye başkanının yönetim ve temsil organında yer aldığı belediye şirketlerinin o belediyenin mal ve hizmet alımı ile yapım işleri ihalelerine katılabilmesi,

ciddi bir yasal eksikliktir.

Her ne kadar bu kişilerin ihalelere katılmasının etik kurallar gereğince mümkün olmadığı iddia edilebilirse de etik kuralların yeterince işletilmediği ve yaptırıma bağlanmadığı ülkemizde yukarıda belirtilen kişilerin ihaleye katılmasının engellenmesine yönelik acilen yasal düzenleme yapılmasında fayda bulunmaktadır.  Ahmet ARSLAN - Denetçi, CPA, MBA

https://www.dunya.com/kose-yazisi/kamu-ihalelerine-kimler-giremez/619723