Türk Ticaret Kanunu’na, Yeni Koronavirüs (COVID-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un[1] 12. Maddesi ile eklenen Geçici 13. Madde[2] [Madde] ve Madde’ye istinaden çıkartılmış olan 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Geçici 13’üncü maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ[3] [Tebliğ], yürürlüğe girdiği tarihten bu yana üzerinde tartışmaların yapıldığı konulardan birisi haline gelmiştir. Bunun temel sebebi şirket pay sahiplerinin bir şirkete ortak olurken en önemli beklentilerinin başında olması lazım gelen kâr payı hakkının pay sahiplerine dağıtılmasının sınırlandırılması olduğu kadar, mezkûr Madde’nin (dolayısıyla Tebliğ’in) kaleme alınışındaki sorunlar ve eksikliklerdir. Yazının konusu Madde’nin yaklaşık 8 aylık bir süre içinde uygulamada ortaya çıkardığı sorunların bazılarına değinmektir.
Avans kar payı
Bu bağlamda değinmek istediğim üzerinde tartışma ortaya çıkan hususlardan ilki avans kâr payıdır. TTK ile birlikte isabetli bir şekilde normatif temele kavuşmuş olan avans kâr payına ilişkin düzenleme gerek Madde’de gerekse Tebliğ’de sadece geleceğe yönelik olarak düzenlenmiştir. Hatta bu hususun Tebliğ’in ilk halinde 5 ve 6’ncı maddelerde düzenlemesi unutulmuş, sonradan çıkartılan bir tebliğ[4] ile bu eksiklik giderilmiştir. Madde ve Tebliğ ileriye matuf düzenleme yapmakla birlikte, şirketlerin 2019 yılın içinde dağıttığı kâr payı avansına yönelik bir düzenlemeyi içermemektedir. Bugün artık birçok şirket bir önceki mali yılın hesaplarının görüşüldüğü genel kurulda (“GK”) gündeme mevzuatın aradığı şekliyle ilgili maddeyi koymak suretiyle içinde bulunulan mali yılda elde edilecek kârın da bir sonraki yılın GK toplantısını beklemeden dağıtılmasını sağlamaktadır. Oysa bu önemli bir eksiklik olup, uygulamada kafaların karışmasına yol açmaktadır. 2019 mali yılı içinde (dağıtılabilir net) kârı örneğin 100 bin TL olan bir şirket, bu tutarın 60 bin TL’sini avans olarak dağıtırsa ve Madde’nin yürürlük tarihinden sonra 2019 mali yılı GK toplantısı yaparsa durum ne olacaktır?
Anılan hususa ilişkin olarak birisi uygulama dostu olarak görülebilecek diğeri ise hukuka daha uygun olduğunu düşündüğüm iki görüş ortaya çıkmıştır. Uygulama dostu görüş taraftarları özetle Madde ve Tebliğ metninde bu yönde bir düzenlemenin yer almadığını ve 2019 yılı içinde yapılmış olan kâr payı avansı ödemesinin bir nevi ‘kazanılmış hak’ olarak mütalaa edilmesi gerektiği fikrindedirler. Kanaatimce bu görüşe iki temel gerekçeyle iştirak etmek mümkün değildir ki, bu iki temel gerekçe hukuka daha uygun olduğunu düşündüğüm ikinci görüşün de esasını oluşturmaktadır.
Bu gerekçelerden ilki Madde’nin ratio legis’idir. Kanun koyucu Madde’yi ihdas ederken gerekçesinde olarak özetle; pandeminin toplum sağlığı kadar ekonomik hayata ilişkin de ciddi bir tehdit oluşturduğunu, ekonomik faaliyetler üzerinde olumsuz etkinin bertaraf edilmesi amacıyla muhtelif tedbirlerin alındığı, ekonomik faaliyetlerin yavaşlamasının, sınırların kapanmasının arz ve talep üzerinde belirsiz etkileri olduğunu, bu çerçevede ihtiyatlılık politikası gereği olarak şirket kaynaklarının nakit kâr dağıtımı yapılmak suretiyle azaltılmaması gerektiğini, şirketlerin özkaynak yapılarının korunması ve ilâve finansman ihtiyacının doğmaması amacıyla kâr payı dağıtımının belli bir süreyle sınırlı olarak engellenmesinin uygun olacağını ifade etmiştir. Üzerinde ayrıca izahata muhtaç olunmayan bu gerekçe çerçevesinde Madde metninde yer almayan pay sahiplerine dağıtılmış bulunan kâr payı avansının akıbetinin Madde metnindeki düzenleme esaslarına ve Madde’nin ruhuna uygun şekilde bir yoruma tabi tutulması hukuken uygun olacaktır. Dolayısıyla %25’lik sınırlama bu halde de geçerli olmak lazım gelir.
İkinci olarak ve esasen üzerinde durulması gereken husus, yönetim kurulu (“YK”) tarafından GK’ca verilen yetkiye istinaden dağıtılan tutarın adı üzerinde ‘avans’ mahiyetinde olduğu ve henüz (kâr payı dağıtımı) işlemin(in) tamamlanmamış olduğudur. Dolayısıyla burada ‘kazanılmış bir hak’ olmadığı aşikârdır. Her ne kadar pay sahiplerine dağıtılmış avansa ilişkin, bu dağıtımın yapıldığı tarihte herhangi bir oran sınırlaması olmadığı bir hukuki vakıa ise de, aynı şekilde Madde’nin emredici nitelikte olduğu ve yayımı tarihi itibarıyla yürürlüğe girdiği olgusu karşısında avans kâr payının reel temettüye dönüştüğü GK’da Madde’nin uygulanacağı da izahtan varestedir. Dolayısıyla 17.04.2020 tarihinden sonra yapılacak olan GK toplantılarında emredici karakterdeki Madde’nin uygulanması neticesinde %25’ten fazla kâr payı dağıtılması (mevzuattaki istisnalar haricinde) mümkün olmayacaktır. Yukarıda verdiğimiz örneğe geri dönecek olursak; 2019 yılı içinde kâr payı avansı olarak 60 bin TL dağıtmış ve yılsonunda 100 bin TL dağıtılabilir net kârı olduğu anlaşılan şirket, 2020’deki GK’da bunun 25 bin TL’sini reel kâr payına dönüştürebilecek olup, 35 bin TL’lik[5] tutar bakımından ise iki seçenek ortaya çıkacaktır: (i) pay sahibinin bu tutarı iadesi -ki alınmış olan kâr payının iadesi kavramı sermaye şirketinin pay sahibi için yabancı olmayıp, hem TTK m. 512’de hem de avans kâr payına ilişkin düzenlemede bu yönde hüküm vardır- veya (ii) bu tutarın pay sahibine borç yazılması. İkinci olasılıkta ilgili tutar kadar ortaklar cari hesabında pay sahibine borç kayıt olunur ve fakat bu işlem neticesinde şirketin, pay sahibinden bu tutara ilişkin olarak TTK m. 20 çerçevesinde faiz istemesi gerekir. Anılan işlemin vergi hukukuna ilişkin (transfer fiyatlaması, tüzel kişiler bahis konusu ise faiz için fatura kesilmesi gerekliliği vs.) başkaca sonuçları söz konusu olabilmekle birlikte, yazıda bu hususa sadece dikkat çekilmekle yetinilecektir.
Şirketin feshi ve tasfiyesi
Üzerinde durulması gereken diğer bir konu ise şirketin feshi ve tasfiyesidir. Bu hususta da uygulamada kafa karışıklığının olduğu gözlemlenmektedir. Yatırım yapmak isteyen kişilerin bunu bir ticaret şirketi üzerinden birlikte yapmaya karar vermeleri ve bir şirket kurarak işletmeleri ne kadar doğalsa, yaptıkları yatırımı geri almak istemeleri de bir o kadar doğaldır. Kaldı ki, ekonomik sıkıntıların şiddetini artırdığı son günlerde bilhassa yabancı sermayeli şirketlerin yatırımı geri alma reflekslerinin sıklaştığını ifade etmek hatalı olmayacaktır. İşte mevzu bahis işlemin gerçekleştirilmesi için pay sahiplerinin GK’da uygun çoğunlukla fesih kararı almaları gerekir ve TTK m. 533/1 gereği fesholunan şirket tasfiyeye geçer. Tasfiyeye ilişkin işlemler tamamlandıktan, şirket tüzel kişiliği sona ermeden evvel pay sahiplerine iade yapılması gerekir. Örneğin şirketin sermayesi 100.000 TL ise ve alacaklar tahsil edilip, borçlar ödendikten ve mal varlığı değerleri likit hale dönüştürüldükten sonra geriye 160.000 TL kaldı ise, bunun 100.000 TL’sinin ortakların koyduğu esas sermaye olduğu tartışmasızdır. Bakiye 60.000 TL ise tasfiye bakiyesi olarak adlandırılmakla birlikte, aslen şirketin elde ettiği kârdır. Her ne kadar bu tutar kâr olarak tasnif edilmek lazım gelse de, şirketin hayatiyetine son vermesinin söz konusu olduğu bu durumda anılan tutarın pay sahiplerine ödenmesinin Madde’nin uygulama çerçevesine girmeyeceği kanaatimce izahtan varestedir[6].
Sermaye Artışı ve Azaltımı
Şirketin içinde geçmiş dönemlerden bu yana (dağıtılmamış kâr, iştirak veya gayrimenkul/menkul satışından elde edilen gelirler vs. sebebiyle) birikmiş olan tutarlar yedek akçelerde toplanır. Yedek akçeler, (iç kaynaklı) sermaye artışında kullanılabileceği gibi, mevzuata uygun şekilde olmak kaydıyla, kâr payı olarak da dağıtılabilirler. Bu bağlamda birikmiş yedek akçelerin önce iç kaynaklı sermaye artışında kullanılması, sonra bu tutarın sermaye azatılmıyla pay sahiplerine iade edilmesinin önünde Madde ve Tebliğ hükümleri bağlamında bir engel yok gibi gözükmekle birlikte, kanaatimizce bu muvazaa olarak nitelendirilmeli ve kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olmalıdır. Zira bu durumda kanun koyucunun engellemek istediği bir sonuca mevzuattaki boşluktan yararlanmak suretiyle başka bir yolla ulaşılmaktadır.
Burada sorulması gereken soru muvazaanın kimin tarafından ileri sürüleceğidir. Kural gereği muvazaanın her ilgili tarafından ileri sürülebilmesi mümkündür. Kuşkusuz ilgili çevresine girecek ilk grup olarak akla gelenler pay sahipleri olmakla birlikte, bu işten istifadeleri olması hasebiyle kanaatimce kural olarak muvazaayı son olarak ileri sürecek kitle bunlardır.
Bu bağlamda üzerinde durulmak lazım gelen diğer grup şirket alacaklıları olabilir. Zira bu suretle şirketten çıkartılan kaynağın/paranın eğer kaynak/para şirkette kalsa idi alacaklıların alacaklarını tahsil için kullanılacağını söylemek mümkün ve hatta kaçınılmazdır. Ancak pay sahiplerinin muvazaalı olarak bu kaynakları belli bir oranın üzerinde dağıtılması yasaklanmış kâr payına dönüştürmek yerine[7] bu kısıtlamadan kaçmak için önce sermayeye kaydetmeleri, ardından sermaye itfasında bulunmaları alacaklıların alacaklarına ulaşmasına engel bir haldir ve bu bağlamda alacaklıların muvazaayı ileri sürebilecek ilgili çevresi içinde değerlendirilmesi uygun olacaktır.
Diğer bir ilgili olarak ticaret sicili gündeme gelebilir. TTK m. 32 gereğince sicil müdürü tescil için aranan kanuni şartların varlığını incelemekle yükümlüdür. Gerçekleşmesi oldukça düşük bir ihtimal olmakla birlikte sicil müdürünün önüne gelen tescil talebinden muvazaayı tespit etmesi halinde tescili reddetmesi mümkün olabilmelidir.
Nihayet son olarak şirketlerin denetim makamı olan Ticaret Bakanlığı da ilgili kategorisinde sayılmak gerekir. Denetim faaliyetinde Ticaret Bakanlığı’nın böyle bir durumu tespit etmesi söz konusu olursa, muvazaa nedeniyle artış ve müteakiben yapılan azaltım işleminin kesin hükümsüzlüğünün tespitini dava etmesi mümkün olabilmelidir.
Bu noktada hatırlanması gereken husus TTK m. 353 hükmüdür. Anılan maddenin ilk fıkrası gereğince “Anonim şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilemez. Ancak, şirketin kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle, alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatleri önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlal edilmiş olursa, yönetim kurulunun, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın, ilgili alacaklının veya pay sahibinin istemi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesince şirketin feshine karar verilir. Mahkeme davanın açıldığı tarihte gerekli önlemleri alır.” TTK m. 353/1 hükmü TTK m. 456/4’teki atıf gereği sermaye artışlarında da kıyasen uygulanacağından dava açılmasına ilişkin 3 aylık süre sınırı burada da geçerli olacaktır.
Öte yandan öncesinde iç kaynaklardan sermaye artırmadan doğrudan yapılan sermaye azaltımlarının Madde kapsamında mütalaa edilmemesi gerekir. Her ne kadar ülkemizde şirketlerin en büyük sorunlarından birisi de genelde yetersiz özkaynak olmakla beraber, bazı şirketlerin sermaye/özkaynak fazlası olabilmektedir. İşte bu gibi şirketlerin sermaye azaltımı yapmaları halinde, örneğin bir önceki yıllarda (2020 öncesi) sermayeye eklenmiş iç kaynaklar iade bağlamında vergi hukuku bakımından kâr payı dağıtımı[8] olarak kabul edilse ve buna vergi tahakkuk ettirilse de, bu durum ticaret hukuku bakımından sermayenin iadesi olarak değerlendirilecek olup, vergi hukukunun mezkûr anlayışı Madde’nin uygulanmasına vücut veremez.
Sonuç
Özetlemek gerekirse; Madde, 2019 yılında dağıtılan ve 17.04.2020 tarihinden evvel GK kararıyla ‘reel temettüye’ dönüştürülmeyen avans kâr payları için de uygulanmak gerekir.
Fesih ve tasfiye halinde şirketin hayatine son verme söz konusu olduğunda Madde’nin uygulanmayacağı aşikârdır.
Önce iç kaynaklı sermaye artışı sonra sermaye azaltımı halinde işlemin muvazaa sebebiyle kesin hükümsüzlüğü ileri sürülebilecektir. Muvazaanın başta pay sahipleri olmak üzere alacaklılar, ticaret sicili ve denetim makamı olarak da Ticaret Bakanlığı’nın arasında olduğu tüm ilgililer tarafından 3 aylık süre içinde ileri sürülmesi/kesin hükümsüzlüğün tespitinin istenmesi mümkün olmalıdır. Doç. Dr. Murat Yusuf AKIN - Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
Dipnot
[1] 17.04.2020 tarihli ve 31102 sayılı Resmî Gazete.
[2] Geçici Madde 13
(1) Sermaye şirketlerinde, 30/9/2020 tarihine kadar 2019 yılı net dönem kârının yalnızca yüzde yirmi beşine kadarının dağıtımına karar verilebilir, geçmiş yıl kârları ve serbest yedek akçeler dağıtıma konu edilemez, genel kurulca yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilemez. Devlet, il özel idaresi, belediye, köy ile diğer kamu tüzel kişilerinin ve sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait fonların, doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip olduğu şirketler hakkında bu fıkra hükmü uygulanmaz. Bu fıkrada belirtilen süreyi üç ay uzatmaya ve kısaltmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir. [18/9/2020 tarihli ve 31248 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2948 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile bu fıkrada belirtilen sürenin üç ay uzatılmasına karar verilmiştir.]
(2) Genel kurulca 2019 yılı hesap dönemine ilişkin kâr payı dağıtımı kararı alınmış ancak henüz pay sahiplerine ödeme yapılmamışsa veya kısmi ödeme yapılmışsa, 2019 yılı net dönem kârının yüzde yirmi beşini aşan kısma ilişkin ödemeler birinci fıkrada belirtilen sürenin sonuna kadar ertelenir.
(3) Bu maddenin kapsamına giren sermaye şirketlerine ilişkin istisnalar ile uygulamaya dair usul ve esasları belirlemeye, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünü almak suretiyle Ticaret Bakanlığı yetkilidir.
[3] 17.05.2020 tarihli ve 31130 sayılı Resmî Gazete.
[4] 28.10.2020 tarihli ve 31288 sayılı Resmî Gazete.
[6] Bu bağlamda vergi hukukunda da tasfiye bakiyesi kâr olarak nitelendirilmekte ve vergileme ortağın tam ve/veya dar ile gerçek ve/veya tüzel kişi olmasına göre farklılık göstermek suretiyle gerçekleşmektedir.
[7] Pay sahibinin mevzuat çerçevesinde şirketten kendisine maliyeti düşük biçimde para “çıkarmasının” iki yolu vardır; kâr payı ödemesi ve sermayenin itfası. Bunun dışında kalan ancak ülkemizde fevkalade yaygın şekilde uygulanan ve hatta 6102 s. TTK’nın ilk taslağında cezalandırılmış olan ve fakat bilahare oluşan ağır toplumsal baskı sebebiyle TTK yürürlüğe girmeden hemen önce değiştirilen şirkete ortaklar cari hesabı üzerinden borçlanma şeklinde bir yol daha olmakla birlikte, bunun da en azından bir faiz maliyeti vardır. Bu maliyet netice itibarıyla kâr payı için ödenecek stopajdan ilk yıl için düşük olabilmekle birlikte yıllara sari bakıldığında pek makul olmasa bile, neredeyse 1,5 yılda bir getirilen af kanunlarıyla uygulaması mantıklı hale gelmiş olmakla birlikte, hukuki midir tartışılır.
[8] Vergi hukuku uyarınca, sermaye azaltımlarında şirket ortağı tarafından nakit olarak konulan değerin üzerinde elde edilen tutarlar açısından gelir yani dağıtılan temettü olarak kabul edilmektedir. Dağıtılan temettüde vergileme ortağın tam ve/veya dar ile gerçek ve/veya tüzel kişi olmasına göre farklılık göstermek suretiyle gerçekleşmektedir.
