COVID-19 pandemisinin çalışma hayatına olumsuz etkilerini azaltmak amacıyla bir yandan kısa çalışma ödeneği, nakdi ücret desteği, normale dönüş teşviki gibi uygulamalar hayata geçirilirken, bir yandan da istihdamın korunması amacıyla iş sözleşmesinin işverence feshine sınırlama getirilmiştir.

Bu çerçevede, pandemi nedeniyle 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu'nun geçici 23’üncü maddesinde yapılan düzenleme ile COVID-19 kaynaklı zorlayıcı sebep gerekçesiyle işverenlerin kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmeleri; iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler (işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebeplerle iş sözleşmesinin feshi) hariç olmak kaydıyla 26.03.2020 tarihinden itibaren işveren tarafından işçi çıkarılmaması şartına bağlanmıştır.

İşverenin bu yasağa uymaması halinde kısa çalışma uygulamasından yararlandırılmamakta, yararlanmış ise işçilere ödenmiş olan kısa çalışma ödeneği durdurularak, faiziyle işverenden geri alınmaktadır.

Fesih yasağı konusundaki bir diğer düzenleme de 4857 sayılı İş Kanunu’nun geçici 10’uncu maddesinde yapılmıştır.

Buna göre, işverenlerin 17.04.2020-17.11.2020 tarihleri arasında (bu süre Cumhurbaşkanı tarafından 30/06/2021'e kadar uzatılabilecektir) her türlü iş sözleşmesinin 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler, belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri dışında işveren tarafından feshedilmesi yasaklanmış ve buna aykırı davranılması halinde de hem işçi başına brüt asgari ücret tutarında idari para cezası, hem de böyle bir durumda nakdi ücret desteğinden işyerinin yararlandırılmaması, yararlanmış ise faiziyle geri alınması şekilde yaptırım uygulanmaktadır.

İş-Kur işverenlerin fesih yasağına uyup olmadığını SGK’ya yapılan işten çıkış kodlarına bakarak karar vermektedir.

Ancak, İş-Kur şu ana kadar hangi işten çıkış kodlarının fesih yasağı kapsamına girdiği, hangilerinin girmediği konusunda herhangi bir Genelge veya Duyuru yayımlamamıştır.

Buna karşın, İş-Kur’un kendi birimlerine gönderdiği iç yazısında ise,

- "01- Deneme süreli iş sözleşmesinin işverence feshi”,

- “04-Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi”,

- “15-Toplu işçi Çıkarma”,

- “22-Diğer nedenler”,

- "26-Disiplin Kurulu kararı ile fesih”,

- “27-İşveren tarafından zorunlu nedenlerle ve tutukluluk nedeniyle fesih”,

- “28-İşveren tarafından sağlık nedeni ile fesih”,

-"31-Borçlar Kanunu, Sendika Kanunu, Grev ve Lokavt Kanunu kapsamında kendi istek ve kusura dışında fesih",

- “32-4046 sayılı Kanunun 21.maddesine göre özelleştirme nedeni ile fesih”

- “34-İş yerinin devri, işin veya işyerinin niteliğinin değişmesi nedeniyle fesih” ,

şeklindeki kodlardan çıkış yapılmış olması durumunda hem kısa çalışma ödeneği, hem de nakdi ücret desteğinin faiziyle geri alınacağı ve idari para cezası (2943 TL) uygulanacağının talimatlandırıldığı görülmektedir.

İş-Kur’un fesih yasağı uygulamasında hem işçiyi hem de işvereni mağdur eden konu “22-Diğer Nedenler” işten çıkış kodu ile yapılan bütün çıkışları işverenin fesih yasağı kuralını ihlal ettiği varsayımıyla yukarıda belirttiğimiz yaptırımları uygulamasıdır.

Burada da, temel sorun ikale sözleşmesi, iş sözleşmesinin devri sözleşmesi ve arabuluculuk anlaşmasıyla çıkışlarda yaşanmaktadır.

Zira, ikale sözleşmesi, iş sözleşmesinin devri sözleşmesi ve arabuluculuk anlaşmasıyla çıkışlarda ayrı bir işten çıkış kodu bulunmadığından, bu tür çıkışlarda torba bir kod olan “22-Diğer Nedenler” çıkış kodu kullanılmaktadır.

İkale; iş sözleşmesinin tarafları olan işçi ile işverenin aralarındaki iş ilişkisini, karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanları ile anlaşarak sona erdiren bir sözleşmedir. İkale sözleşmesinin kurulmasındaki temel amaç; işçi ile işveren arasında mevcut olan iş sözleşmesinin anlaşma yolu ile sona erdirilmesini sağlamaktır.

Esasen, İş Hukukunda fesih hakkı her iki tarafa da (işçi ve işverene) tanınmış olup, diğer tarafın kabulüne gerek olmayan bir irade beyanıdır. İkale ise; sözleşmenin taraflarının ortak iradesiyle sona erdirilmesidir ve işveren feshi söz konusu değildir.

Dolayısıyla, ikale işverenin feshi niteliğinde olmadığından Yargıtay içtihatlarında aranan koşulların varlığı halinde, iş sözleşmesinin tarafların karşılıklı iradeleri ile ikale sözleşmesi ile sona erdirilmesi fesih yasağı kapsamına girmemektedir. Pek çok akademisyenin görüşü de bu yöndedir.

Yine, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 429 uncu maddesi uyarınca, iş sözleşmesinin devri, çalışma hayatının dinamikliği ve tarafların ihtiyaçları doğrultusunda, işçinin, tüm haklarının korunması koşuluyla, bir şirketten diğer bir şirkete transfer olması olması/devri anlamına gelmektedir.

Bu tür işlemlerde personel, önceki şirkette sahip olduğu tüm haklarla (kıdem tazminatı dahil) yeni şirkete geçmekte ve yıllık ücretli izin ve kıdeme bağlı haklarda ilk işe başladığı şirketteki çalışmaya başladığı tarih esas alınmaktadır. Böylece 4857 sayılı İş Kanunu’nun asıl amacı olan iş ilişkisinin sürdürülmesi sağlanmış ve kıdemle artan haklarda personelin herhangi bir zarar görmesi engellenmiş olmaktadır.

İş sözleşmesinin devri, işçi, işveren ve iş sözleşmesini devralan işveren arasında gerçekleşmektedir. Bu devirle birlikte işçinin bundan böyle devralan işverene hizmet vermesi öngörülmektedir. İş sözleşmesinin devrinde, devreden ve devralan işverenler ile işçinin devir konusundaki iradelerin birleşmesi şarttır.

Dolayısıyla, geçerli bir iş sözleşmesi devri için; iş sözleşmesi devir sözleşmesinin Devreden-Devralan-İşçi arasında üçlü olarak yapılması veya öncesinde işçinin yazılı onayının alınması gerekmektedir.

İş sözleşmesinin devri sonucunda işçi ile devreden işveren arasındaki iş ilişkisi sona ermektedir. Ancak, iş sözleşmesi yeni işveren ile herhangi bir kesintiye uğramadan devam etmektedir. Dolayısıyla, sözleşmenin feshi ve yeni bir iş ilişkisi kurulması söz konusu değildir. Böylece devreden işveren feshe bağlı sonuçlara (kıdem, ihbar vd.) katlanmadan, işçi de kıdem süresine bağlı haklarını kaybetmeden iş ilişkisinin sürekliliği korunmaktadır. İş sözleşmesinin devri ile birlikte sözleşmeye bağlı tüm hak ve borçlar bir değişikliğe uğramadan devralan işverene geçmektedir.

Dolayısıyla, işçi, işveren ve devralan işveren arasında düzenlenen iş sözleşmesi devir sözleşmesinde ortada bir işveren feshi söz konusu olmayıp, feshi yasağı kapsamına girmemektedir.

Yine, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu uyarınca, yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarını dava açılmadan önce de arabulucuya başvurarak çözüme kavuşturabilmektedirler.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenmekte ve anlaşma belgesi taraflar ve arabulucu tarafından imzalanmaktadır.

Dolayısıyla, iş hukukuna ilişkin işçi ve işverenin, aralarındaki özel hukuk uyuşmazlıklarını (iş sözleşmesinin sonlandırılması dahil) dava açılmadan önce de arabulucuya başvurarak karşılıklı anlaşmaya varmak suretiyle sonuçlandırıldığından, burada da işveren feshinden bahsetmek mümkün değildir.

Sonuç olarak; ikale sözleşmesi, iş sözleşmesinin devri sözleşmesi ve arabuluculuk anlaşmasıyla çıkışlar işveren feshi niteliğinde olmadığından, işçi ve işverenlerin mağduriyetlerinin giderilmesi için bu tür çıkışlarla ilgili ayrı işten çıkış kodu belirlenmesi, ayrıca bugüne kadar ayrı bir çıkış kodu olmaması nedeniyle zorunlu olarak “22-Diğer Nedenler” koduyla işten çıkış yapmış olan işverenlere idari para cezası, kısa çalışma ödeneği veya nakdi ücret desteklerinin durdurulması, geri alınması gibi yaptırımlar uygulanmadan önce işten nedeninin işverenden sorulması, ikale sözleşmesi, iş sözleşmesinin devir sözleşmesi veya arabuluculuk anlaşması sonucunda işten çıkış yapıldığının belgelenmesi halinde herhangi bir yaptırım uygulanmaması önerilmektedir. Celal Özcan

https://www.dunya.com/kose-yazisi/is-kur-fesih-yasagindaki-hatali-uygulamasini-duzeltmeli/483399