Korona virüs salgın hastalığı (“COVID-19”) sağlık ve ilişkili sektörleri doğrudan etkilemekle birlikte Dünya Sağlık Örgütü’nün (“WHO”) 12.03.2020 tarihinde pandemi ilan etmesiyle beraber küresel ekonomi açısından arz ettiği olumsuz etkilerin her biri, her geçen gün ortaya çıkmaktadır. Bu etkiler, makro ekonomik ölçüde kalmamış, alınan tedbirler şirketlerin iç işleyişlerine kadar yansımıştır.
Biz, işbu çalışmada, ülkemizdeki anonim ve limited şirketlerin kanun gereğince 2020 yılı Mart ayı sonuna kadar yapılması planlanan yıllık olağan genel kurul toplantılarının bu salgından nasıl etkileneceğinin üzerinde duracağız.
1. Olağan Genel Kurulun Toplantısının Mart Ayında Yapılmamasının Sonucu Nedir?
Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 409 anonim ortaklıkların, m. 617 ise limited ortaklıkların olağan genel kurul toplantılarının ne zaman yapılması gerektiğini düzenlemektedir. Anılan hükümler uyarınca her yıl hesap döneminin sona ermesinden itibaren üç ay içerisinde genel kurul toplantılarının yapılacağı öngörülmüştür. Sermaye Piyasası Kanunu’nda (“SerPK”) ise bu husus ayrıca düzenlenmemiştir.
Gerek TTK’da gerek de Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmelik’te (“Yönetmelik”) olağan genel kurul toplantılarının bu üç aylık süre içerisinde yapılması düzen hükmü olarak öngörülmüştür. Olağan genel kurul toplantılarının yapılma zamanının bir düzen hükmü olması sebebiyle genel kurulun Mart ayına kadar toplanmayıp daha sonra toplantı yapılarak karar alınması, bu gecikmeli toplantıda alınacak kararların geçerliliğine etki etmeyecek, ancak toplantının yapılmamasına kendi kusurları ile sebep olan yönetim kurulu üyelerinin –oluşan bir zarar varsa- tazminat sorumluluğunu gündeme getirebilecektir.
Bu bağlamda pay sahiplerinin veya temsilcilerinin bir araya gelmesini engellemek amacıyla olağan genel kurul toplantılarının Mart ayında yapılmayarak ertelenmesi ve daha ileriki bir tarihte yapılması mümkün olup, kanuni düzen buna engel değildir. Olağan genel kurulun ilk elverişli zamanda yapılması sonradan alınan genel kurul kararlarının sıhhatine olumsuz etki etmeyecektir.
2. COVID-19 Sebebiyle Olağan Genel Kurul İçin Çağrı Yapılmaması Halinde Yönetim Kurulu’nun Sorumluluğu Gündeme Gelir Mi?
COVID-19 sebebiyle virüsün yayılmasını engellemek amacıyla başta eğitim kurumları olmak üzere toplu olarak bulunulan pek çok alan geçici süreliğine kapatılmakta; toplantı, konferans, tiyatro, sinema, asker uğurlama, piknik gibi organizasyonlar iptal edilmekte; Dünya Sağlık Örgütü tarafından kişiler arası mesafenin (sosyal mesafe) bir metre ile sınırlandırılması önerilmektedir.
16.03.2020 tarihli İçişleri Bakanlığı Genelgesi ile Sivil Toplum Kuruluşlarının tüm genel kurul toplantılarının ertelenmesine ilişkin yayınlanan tedbir, kıyasen ticaret şirketlerine de uygulanabilecek niteliktedir. Sivil toplum kuruluşu olarak bu Genelge’de dernek ve vakıf zikredilmiş olmakla ve anonim ve limited şirketler, sivil toplum kuruluşu olmasalar da, bu kuruluşlarda genel kurul yapılmamasındaki amaç da, dernek ve vakıflar ile özdeş olacaktır. Toplum sağlığı ve kamu düzeni açısından tüm bu özel hukuk tüzel kişilik ilişkilerinde insanların en azından belli bir süre biraraya gelmelerinin önlenmesi söz konusudur.
Nitekim 19.03.2020 tarihli 2020/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde de açık ve kapalı alanlarda düzenlenecek her türlü toplantı ve etkinliğin ertelenmesi gerektiği duyurulmuştur.
Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün 20.03.2020 tarihli ve 53382221 sayılı yazısında da olağan genel kurul toplantılarının fiziki toplantı suretiyle yapılmaması imkânından bahsedilmiştir. Tüm bu düzenlemeler genel kurul toplantılarının yapılmamasının hukuka uygunluk sebebini teşkil etmektedir.
Bu bağlamda yönetim kurulu üyelerinin salgın sebebiyle toplantıya çağrı yapmamasından dolayı -kusurlu davranmamaları sebebiyle– sorumlulukları da olmayacaktır. Dahası çağrısı yapılan genel kurulların toplantı öncesinde yönetim kurulunca ertelenmesi bir zaruret teşkil etmektedir ki, bizatihi anılan Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü yazısında bu durum vurgulanmakta ve bu ertelemenin yöntemi gösterilmektedir.
Hatta bu yönde bir genel kurul çağrısı yapılmaması –veya yapılmış ise de bu çağrının geri alınması/ertelenmesi- yasal bir zorunluluk halini almış olduğundan, aksine genel kurul toplantısına yönelik bir çağrı yapılmasının –ve(ya) ilgili dönemde böyle bir toplantı yapılması için yönetim organınca karar alınmasının- hukuki sorumluluk doğurması söz konusu olabilecektir.
3. COVID-19 Sebebiyle Çağrı Yapılmasına Rağmen Genel Kurul Toplantısının Ertelenmesi veya İptali Mümkün Olabilir Mi?
Salgın gibi küresel sağlık tehditlerinden kaynaklanan bir sebebin olağan genel kurula etkisini doğrudan düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Bu bağlamda başka herhangi bir düzenlemenin kıyasen uygulanabilme ihtimali incelenecektir.
Yönetmeliğin Toplantının Ertelenmesi başlıklı 28’inci maddesinde hangi hallerde toplantının erteleneceği tahdidi olarak sayılmıştır. Düzenlemenin 5’inci fıkrasında güvenlik nedeniyle toplantının ertelenmesinden bahsedilerek “Kolluk güçlerinin ve varsa Bakanlık temsilcisinin görüşü alınmak suretiyle toplantının güvenlik açısından sağlıklı bir şekilde yapılamayacağının anlaşılması üzerine genel kurul, toplantı başkanlığı tarafından ertelenebilir.” denilmiş ve güvenlikten kastedilenin asayişe ilişkin bir erteleme sebebi olduğu ifade edilmiştir.
Toplantının ertelenmesine ilişkin Yönetmelik hükmünün diğer fıkralarında yer alan düzenlemeler ise pay sahiplerinin bir araya gelmesi ile toplantının ertelenmesine ilişkindir. Bu sebeple kanaatimizce Yönetmeliğin 28/5 hükmü COVID-19 gerekçesiyle olağan genel kurul toplantılarının ertelenmesinde kıyasen uygulanmaya elverişli olmayıp; maddenin diğer fıkraları ise fiziken toplantıyı bertaraf eden düzenlemeler olmadığından başvurulabilir alternatifler değildir.
Öte yandan hemen yukarıda anılan Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün 20/03/2020 tarihli ve 53382221 sayılı yazısında ticaret şirketlerinin genel kurul toplantılarının ertelenmesine ilişkin şu açıklama yapılmıştır:
“Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarına İlişkin Açıklama
Bilindiği üzere, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda anonim ve limited şirketlerde, olağan genel kurul toplantılarının her faaliyet dönemi sonundan itibaren üç ay içinde yapılması öngörülmektedir.
Diğer taraftan şirketlerimizce faaliyet dönemi olarak genellikle takvim yılı tercih edilmekte, bu da Mart ayı sonuna kadar olağan genel kurul toplantılarının tamamlanması gerekliliğini ortaya çıkarmaktadır.
Koronavirüs COVID-19 (Koronavirüs) salgınının yayılmasının engellenmesi amacıyla özellikle şirket genel kurullarının yoğunlukla gerçekleştirildiği bu dönemde şirketlerin kurul toplantıları bakımından bazı tedbirler alınmıştır.
Bu kapsamda 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve şirket sözleşmesine uygun olarak yönetim organları tarafından daha önce toplantıya çağrılan anonim ve limited şirketlerin olağan genel kurullarının, erteleme kararı alınması amacıyla genel kurulun toplanması beklenmeksizin, yönetim organları tarafından alınacak bir kararla iptal edilmesi imkânı tanınmıştır…”
Söz konusu açıklamada, halka açık ve kapalı anonim şirketler ile limited şirketlerde yönetim kurulunun genel kurul için çağrı yapmış olması halinde, alınacak yeni yönetim kurulu kararı ile genel kurulun ileriki bir tarihe ertelenmesinin/iptalinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Bunun anlamı, alınacak yeni bir kararla genel kurul çağrısının iptal edilebileceği yahut ileriki bir tarihte yapılmak üzere bu yolla yeni bir çağrı yapılabileceğidir. Bu bağlamda genel kurulun toplanması için çağrı yapan yönetim kurulu, toplantının gerçekleşmesini engellemek için karar almaya yetkili kılınmış ve bu yolla fiziki katılımlı toplantıların yapılmaması tavsiyesinde bulunulmuştur.
Öyle ise yönetim kurulunun çağrıyı yaptıktan sonra bunu geri almasının mümkün olup olmadığı tartışmasına girmeksizin Bakanlığın önerdiği yolun tercih edilmesi, genel kurulun hiç toplantıya başlamaksızın ve divan oluşumu yapılmaksızın, genel kurul tarihi öncesinde yeni bir yönetim kurulu/organı kararı ile ertelenmesi isabetli olacaktır. Bu erteleme kararına yönetim kurulunun, -en azından şimdilik- 30 Nisan 2020 tarihi sonrasına yönelik yeni bir tarih belirlemesi ya da genel kurul için hiçbir spesifik yeni tarih belirtmeksizin konuyu ileriki zamandaki bir yönetim kurulu kararına bırakması isabetli olacaktır.
4. COVID-19 Salgını Süresince Yönetim Kurulu Tarafından Genel Kurulun Toplantıya Çağrılması Mümkün Müdür?
TTK birçok hükmüyle pay sahibinin genel kurula etkin şekilde katılmasını olanaklı kılmaya yönelik düzenlemeler içermektedir. Bu amaçla Kanun’da temsil ve katılımı artırmak amacıyla genel kurula temsilci aracılığıyla katılım, elektronik katılımlı genel kurul ve limited şirketlerde elden dolaştırma yoluyla -fiziken biraraya gelinmesi mecbur olmaksızın- genel kurul kararı alınması gibi imkânlar öngörülmüştür. Bu düzenlemeler pay sahiplerinin sahip olduğu pay oranlarından bağımsız olarak her bir pay sahibinin “paydaş” sıfatını haiz olması sebebiyle eşit olduğu ve eşit katılma hakkı bulunduğu ilkesinin bir görünümüdür.
Halka açık anonim şirketler için de pay sahiplerinin eşitliği, kurumsal yönetim ilkelerinden biridir. Bu sebeple pay senetlerinin borsaya kote edildiği ticari şirketlerde elektronik ortamda genel kurul yapılması bir zorunluluk olarak düzenlenmiş, özellikle pay sahibi sayısı arttıkça katılımın etkin ve eşit şekilde sağlanabilmesi bakımından Kanunda bu şirketlere elektronik katılımlı genel kurul yapma yükümlülüğü getirilmiştir[1].
Bu bağlamda halka açık ve kapalı anonim şirketlerde ortak amaç, pay sahiplerinin genel kurula katılımının en üst düzeyde sağlanarak temsil edilebilmesidir. Bu sebeple sorun pay sahiplerinin temsili bakımından ele alındığında genel kurula katılmak isteyip de salgın sebebiyle -başta Dünya Sağlık Örgütü ve Sağlık Bakanlığı’nın tavsiyelerine uyarak- toplu alanlarda bulunmaktan imtina eden pay sahiplerinin toplantıda temsil edilememesi noktasında çıkmaktadır.
Önemine binaen belirtmek gerekir ki etkin temsilin sağlanabilmesi noktasında öngörülen temsilci aracılığı ile katılım ve elektronik genel kurul imkânları, içinde bulunduğumuz salgın olgusu karşısında genel kurulun etkin katılımla yapılması için bir alternatif değildir. Zira temsilci ile katılım, bir insanın katılımını gerektirdiği için bir alternatif olarak dahi nitelendirilemezken, elektronik katılımlı genel kurullarda bir taraftan fiziki toplantının da açılması ve toplantı başkanlığının teşekkülü ve murahhas üye ve denetçi gibi toplantıda bulunması gerekenlerin fiziki katılımı şart olduğu için fikrimizce sağlık açısından ortaya çıkan sakıncayı bertaraf etmemektedir[2].
Genel kurul pay sahibinin birçok hakkı bakımından haklarını kullanabileceği öncelikli ve yegâne yerdir. Yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırma kararı bu yönden ele alındığında bu karar, pay sahiplerinin ilgili haklarını kullanmalarını güçleştirecek ve hatta engelleyecektir.
Öncelikle kanaatimiz pek çok faaliyetin devlet tarafından sağlık gerekçesiyle büyük ölçüde kısıtlandığı bu dönemde -kişilerin bir araya gelmesinin engellendiği ve tedbirlerin bizzat devlet tarafından alındığı ve İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün açıklaması da gözetilerek- pay sahiplerini fiziken bir araya toplamanın artık yönetim kurulunun takdir yetkisinde olmadığıdır. Kişilerin toplu alanda bulunmamasına yönelik tedbirler bizzat devlet tarafından yürütülen ve kamu sağlığına/kamu düzenine ilişkin konular olduğundan yönetim kurulunun insanların bir araya gelmemesine ilişkin alınan tedbirleri delme yetkisinin bulunmadığı sabittir. Bu durumda pandemi sebebiyle yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırma konusunda takdir yetkisinin bulunmadığı değerlendirilmektedir. Elektronik katılımın mümkün olması/olabilmesi, bu sonucu değiştirmez. Zira elektronik katılımın, bir tercih ve toplantıya katılımı kolaylaştırmak noktasında getirilmiş ek bir olanak olduğu unutulmamalıdır. Kaldı ki, elektronik katılımın sağlanması için henüz bu yolu hiç denemeyen pay sahiplerinin –elektronik imza almak gibi- toplantı öncesi yükleri yerine getirmek zorunda olacakları, takiben bu yolla bir genel kurulun yapılmasının, ortada bunu sağlayan bir kanun hükmü olmadıkça, şirketlere bir imkân olarak tanınıp, fiziki toplantıdan bütünüyle vazgeçilmesi düşünülemez. Aksi yorum, pay sahiplerinin en temel hakkı olan genel kurula katılma noktasında ortaklar arasında ciddi bir eşitsizlik yaratabilecektir.
Pandemi karşısında alınan tedbirlerin 65 yaş üstü ve kronik hastalığı bulunan kimselerin sokağa çıkmasının yasaklanmasına kadar ulaştığı dikkate alındığında, tüm bu tedbir ve koşullara rağmen yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırmasına ilişkin kararının TTK m. 391/1-c ve TBK m. 27 kapsamında batıl olduğu söylenebilir. Bunu takip eden sonuç da, şüphesiz ki, her nasılsa alınan genel kurul kararının da hükümsüzlüğü olacaktır.
5. COVID-19 Salgını Süresince Genel Kurulun Aldığı Kararın Akıbeti Nedir?
Salgına rağmen genel kurulun gerçekleştirilmesi halinde meydana gelebilecek sakıncalar iki açından ele alınmalıdır: Bunların ilki, batıl olan yönetim kurulu kararına -çağrıya- binaen toplanan genel kurul kararının geçersizliği sorunu; diğeri ise enfekte pay sahibinin genel kurula katılımı sebebiyle diğer pay sahiplerine hastalık bulaştırmasından kaynaklanan zarardan sorumluluktur.
Batıl çağrı kararı sonucunda -özellikle tüm pay sahiplerinin toplantıya katılmadığı ve TTK m. 416’nın uygulanamadığı durumda- genel kurul toplantısının dayanağını oluşturan kararının batıl olması, çağrı bulunmaksızın toplanan genel kurulca alınan kararın yokluk yaptırımına tabi tutulmasına neden olacaktır. Unutulmamalıdır ki, her kişinin bu çağrıya uymamak ve toplantıya katılmamak noktasında haklı bir sebebinin bulunduğu gözetildiğinde, artık TTK m. 446/1-b’deki etki ilkesinin uygulanmasına da olanak olmayacak bir şekilde, bu dönemde hiçbir pay sahibinin aslen veya temsilen toplantıya katılması zorunluluğundan, dahası bir şirketin bu şekilde genel kurul toplantısı yapma ve karar alma hakkından bahsedilemez. Dolayısıyla TTK’daki gerekli yasal nisaplara uyulmuş olsa ve bir yönetim kurulu kararı bulunsa bile, bu dönemde şirketlerin olağan veya olağanüstü genel kurul kararı almaları mümkün olmamalıdır. Bu noktada anılan yasak dönemin, Cumhurbaşkanlığı’nın 2020/3 sayılı Genelgesi’ne uygun bir şekilde –Genelge’nin RG’da yayınlandığı- 20 Mart 2020 ila 30.04.2020 arası şeklinde belirlenmesi isabetli olacaktır.
20.03.2020 tarihli RG’de yayınlanan Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca açık veya kapalı alanda düzenlenecek her türlü bilimsel, kültürel, sanatsal ve benzeri toplantıların veya aktivitelerin Nisan ayı sonuna kadar ertelenmesi Cumhurbaşkanlığı tarafından uygun bulunduğuna ve anonim/limited şirket genel kurullarının “benzeri toplantı” olduğuna şüphe olmadığına göre, insanların toplantı şeklinde biraraya gelmelerini gerektiren genel kurulların sanki bir şey olmamışçasına, toplanmasına izin verilemez. TTK m. 409’un ilk cümlesi hükmü açıktır: “Genel kurullar olağan veya olağanüstü toplanır.”. O zaman toplantı yapılarak karar alınması, yasal bir zorunluktur. Toplantı yoksa, karar da yoktur. Toplanılması, yasal kurallara aykırı ise, bu aykırılığın alınan kararı sakatlamayacağı da düşünülmemelidir.
Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ndeki yasağın sadece bir “düzen hükmü” olarak kabulüne olanak yoktur. Dolayısıyla Nisan ayı sonuna kadar, tüm ortakların katılımı ve oybirliği ile dahi olsa bir anonim ortaklığın genel kurulunun “toplanmasına” cevaz verilmesi mümkün değildir. Tıpkı mahkemenin verdiği bir ihtiyati tedbir kararı yoluyla genel kurulun yapılması önlenebildiği gibi burada da kamusal ve genel nitelikli Cumhurbaşkanlığı genelgesi ve –kıyasen uygulanabilecek olan- İçişleri Bakanlığı Genelgesi karşısında bu dönemde genel kurul toplantısı yapılması, yasaktır. Takiben de dayanağını kanunlardan alan emredici bir düzenleme niteliğindeki yasağı ihlal edecek şekilde toplanan genel kurulda alınan kararların, butlan yaptırımına tabi tutulması gündeme gelecektir. Toplantının çağrısız yapılması ve tüm ortakların hazır bulunması, bu sonucu değiştirmeyebilecektir. Ancak butlanın sonradan ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılabileceği durumlarda bilhassa az ortaklı ortaklıklarda tüm ortakların katılımı ile yasağa aykırı şekilde toplanan genel kurullarda alınan kararlarının ayakta tutulması söz konusu olabilecektir. Ancak bunun da istisnai bir hal olduğu göz ardı edilmemelidir.
Hatta madem ki insanların toplantı ve aktiviteleri yasaklanmıştır, o halde bu yasağın varlığı karşısında halen bir genel kurulun “var olması”nın düşünülemeyeceği, böyle bir genel kurulda alınan kararların da “yok” hükmünde olacağı iddiası dahi gündeme getirilebilecektir.
Bu dönemdeki genel kurul kararlarının ticaret siciline tescili de mümkün olmayıp, her nasılsa bu tescil gerçekleşmiş ise de, kararın hukuken geçerlik kazandığından ve butlan yahut yokluk yaptırımından kurtulduğu söylenemeyecektir.
Sonuç olarak; 30 Nisan 2020 tarihine kadar anonim ortaklıklarda genel kurul kararı alınamaz. Ticaret Bakanlığı’nın Bakanlık temsilcisi görevlendirilmesi taleplerini reddetmesi gerekir[3]. Her nasılsa Bakanlık temsilcisi katılımı ile veya değil, alınan kararlar, “hükümsüz” olacaktır. Çünkü bu tarihe kadar ülkemizde toplantı/aktiviteler yasaktır. Bu yasak, sadece bir düzen hükmü değildir ve yasağa aykırılığın yaptırımı, hükümsüzlüktür. Kararın hiçbir itiraz olmaksızın oybirliği ile alınması sonucu değiştirmez. Unutulmamalıdır ki, yönetim kurulu kararları için var olan elden dolaştırma yoluyla, toplantı yapmaksızın karar alabilme olanağı, genel kurul açısından yoktur. Genel kurul, mutlaka toplantı sonucunda “karar” alabilir. Toplantı yapılamıyor ve yok ise, kararın geçerli olması da beklenemez.
Türk şirketler uygulamasında olan sanki toplantı yapılmışçasına davranma ve tutanağı buna göre kaleme alma usulü ve bu yöndeki fiili olanak, açık bir kanuni düzenlemenin göz ardı edilmesine dayanak olamaz. Ülkedeki olağanüstü dönem, hukuk ilkelerinin yok sayılmasına gerekçe olamaz. Bir anonim ortaklığın içinde bulunduğu özel durum itibarıyla sermaye artırımı gibi bir genel kurul kararını mutlaka almasının gerekmesi, durumu değiştirmez. Özel durumlar, genel ilkelerin uygulanmamasına yol açamaz.
Mevcut dönemde anonim ortaklıklarda genel kurul kararlarının alınabilmesinin yolu açılmak isteniyor ise; ya TTK’da toplantı yapılmaksızın genel kurul kararı alınabilmesini sağlayan bir yasal değişiklik yapılması ya da ülke genelindeki toplantı yapılması yasağının kalkması ve pay sahiplerinin fiziki toplantıya katılmalarının onların sağlık durumu açısından sorun teşkil etmeyeceğinin garanti altına alınması şarttır. Yoksa İİK m. 330’a benzer bir olanak, TTK’da yer almamaktadır. Cumhurbaşkanlığı, tüm yurtta toplantı yapılmasını yasaklıyor ise kanunun toplantı olmaksızın alınamayacağını öngördüğü bir kararın, artık geçerli bir şekilde alınması imkânı da ortadan kalkmış demektir.
Diğer bir sorun ise yönetim kurulu tarafından olağan genel kurul için çağrı yapılması ve genel kurula katılan enfekte olmuş pay sahibinin diğer pay sahiplerine virüs bulaştırması ile ortaya çıkabilir. Bu durumda yönetim kurulunun küresel çapta alınan tedbirlere rağmen toplantıya çağrı yapması, tedbir almaması sonucunda diğer pay sahiplerinin zarar görmesi halinde TTK m. 553 hükmü uyarınca –yönetimsel seviyedeki- ihmali davranışı sebebiyle hukuki ve hatta cezai sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Bu bağlamda kanaatimizce pandemi ilan edilmesi ve Türkiye’de vakalar görülmesi toplantıya çağrı yapılması (insanların bir araya toplanması) ile pay sahiplerine virüs bulaştırılması arasında illiyet bağının kurulmasını sağlayan olgulardır.
6. Elektronik Katılımlı Genel Kurul Salgın Sebebiyle Uygulanmaya Elverişli Bir Yöntem Midir?
Bu bilgiler ışığı altında Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün elektronik genel kurul yapılmasına ilişkin aldığı karar da hukuken bir anlam ifade etmemekte, açıkça önceki tarihli Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne aykırılık içermektedir.
Gerçekten de Genel Müdürlük yazısında aynen “…Türk Ticaret Kanunu’nun 1527’nci maddesi uyarınca, elektronik genel kurul sistemini kullanan ve genel kurul toplantısı gerçekleştirmek isteyen şirketlerde salgının önlenmesi amacıyla asgari düzeyde pay sahibinin katılımı ile fiziki ortamda toplantı gerçekleştirilmesini teminen, pay sahiplerinin genel kurul toplantılarına fiziki ortamda katılımda bulunmaksızın elektronik ortamda katılım sağlayabilecekleri hususunda takdirlerini kullanmaları tavsiye olunmaktadır.
Bu çerçevede şirket sözleşmelerinde veya esas sözleşmelerinde kurul toplantılarının elektronik ortamda gerçekleştirilmesine imkân tanıyan hüküm bulunmayan şirketlerin, bu dönemde gerçekleştirmeyi planladıkları toplantıları ‘Elektronik Genel Kurul Toplantı Sistemi’ ve ‘Elektronik Yönetim Kurulu Sistemi’ üzerinden gerçekleştirilebilmelerine yönelik tedbir alınmıştır.
Şirketlerin, bu imkândan Merkezi Kayıt Kuruluşu Anonim Şirketinden destek hizmeti almak suretiyle ve hak sahiplerine elektronik ortamda katılma imkanının sağlanması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacak şekilde yararlanmaları gerekmekte olup, şirketlerce elektronik ortamda kurul gerçekleştirilmesine imkân tanıyan hükme ilişkin sözleşme değişikliğinin bundan sonra yapılacak ilk genel kurul toplantısında gerçekleştirilmesi imkânı tanınmıştır.”.
Söz konusu Bakanlık yazısı ile elektronik genel kurula ilişkin olarak pay sahiplerinin toplantıya katılımı elektronik yolla yapması, fiziki ortamda açılan toplantıdansa elektronik katılımı tercih etmeleri teşvik edilmiştir. Yine bu amaçla elektronik genel kurul yapmak zorunda olmayan ve bu sebeple esas sözleşmesinde elektronik katılımlı genel kurul yapılabilmesine ilişkin hüküm bulunmayan ortaklıkların, elektronik genel kurul gerçekleştirebilmeleri için gereken esas sözleşmede hüküm bulunması ve bu amaca özgülenmiş internet sitesi bulunması şartı, genel kurul toplantılarının fiziki katılım olmaksızın yapılabilmesi için bertaraf edilmiştir. Ancak fiziki biraraya gelme olmaksızın anonim ortaklıklarda genel kurul yapılamayacağı hususu göz ardı edilmiştir.
Elektronik genel kurul yapılabilmesinin pay sahipleri için arz edeceği katılım seremonisinin önceden yerine getirilmesi zorluğu bir tarafa, ancak esas sözleşmelerinde bu yönde hüküm bulunan şirketlerin bu şekilde toplantı yapabileceklerine ilişkin kanuni bir düzenlemenin bir Bakanlık kararı ile nasıl yok sayılacağını, normlar hiyerarşisi ile açıklamaya olanak yoktur. Nitekim Ticaret Bakanlığı tarafından yayınlanan mezkûr “yazının” niteliği ve normlar hiyerarşisindeki konumu dahi belirsizdir. Dolayısıyla Bakanlığın bu kararı, hem Anayasa hem de Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile uyumsuzdur. Elektronik genel kurulun, fiziki toplantı açılmaksızın yapılması olanağı olmadığına göre de bu imkânın şirketlere tanınmasının hastalıkla mücadelede bir anlam ifade etmeyeceği de açıktır.
Bakanlığın bu yazısının, olsa olsa 30 Nisan 2020 tarihinden sonrası için bir anlamı olabilir ki, bu anlam da olsa olsa bir yasal düzenleme yapılması temennisi olabilir. Olağanüstü hâl ilan edilip bir OHAL kararnamesi ile durum çözümlenmedikçe veya buna gerek olmaksızın TTK’da bir değişiklik yapılmaksızın toplantı zaruretinin ortadan kaldırılmasına olanak yoktur.
Bu bağlamda İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün söz konusu açıklamasına rağmen kanaatimizce –yukarıda da açıkladığımız üzere- genel kurula fiziki katılımın asıl olması ve elektronik katılımın ise pay sahipleri için zorunluluk değil, bir seçenek olması nedeniyle tüm bu tedbir ve şartlara rağmen yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırmasına ilişkin kararı ile buna binaen alınacak genel kurul kararları hükümsüz olacaktır.
7. Tek Kişilik Anonim ve Limited Ortaklıklardaki Durum da Aynı Mıdır?
Yeni TTK’daki önemli yeniliklerinden biri, anonim ve limited ortaklıklardaki asgari ortak sayısının 1 olarak belirlenmesidir. İşte tek pay sahibinin bulunduğu anonim ortaklıklara yönelik olarak Kanun’un 408/3. maddesinde özel bir imkân getirilmiştir. Buna göre “tek pay sahipli anonim şirketlerde bu pay sahibi genel kurulun tüm yetkilerine sahiptir. Tek pay sahibinin genel kurul sıfatıyla alacağı kararların geçerlilik kazanabilmeleri için yazılı olmaları şarttır.”. Öyle ise tek ortaklı şirketlerde genel kurul kararı alınması için toplantı şartı bulunmamaktadır. Toplantı yapılması söz konusu olmayacağına göre bu tür ortaklıklarda ilgili tek ortağın tek başına, genel kurul sıfatıyla alacağı ve yazılılık şartını yerine getiren karar, genel kurul kararı olacaktır. Dolayısıyla 30 Nisan tarihine kadar var olduğunu belirttiğimiz genel kurul kararı alınması yasağı/imkânsızlığı, tek pay sahipli anonim ortaklılarda uygulama alanı bulmayacaktır.
Özdeş kural, limited ortaklıklar için de TTK m. 616/3’de yer almaktadır. Bu sebeple tek ortaklı limited ortaklıklarda da genel kurul kararı alınabilmesi noktasında bir sıkıntı yoktur.
8. Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Elektronik Katılım İmkanının Varlığı ve Bunun Yerleşmiş Bir Uygulamasının Bulunması Bizi Farklı Bir Sonuca Götürür mü?
Genel kurul toplantısının yapılamayacağına ilişkin tespitimiz, yasağın sebebi yani insanların salgının yayılmaması için biraraya gelmelerinin önlenmesi gerekliliği göz önüne alındığında, en başta halka açık anonim ortaklıklar açısından caridir. Bir halka açık ortaklığın genel kuruluna pay sahiplerinin elektronik yolla katılmaları yıllardır, görece sorunsuz bir şekilde işleyen bir uygulamaya sahip olsa da, bu anonim ortaklıklarda da aynı anda fiziki toplantının açılması, divanın fiziki teşekkülü zorunluluğu, TTK m. 407/2 karşısında murahhas üye ile en az bir yönetim kurulu üyesinin ve denetçi temsilcisinin fiziken katılımının şart olması, dahası bu ortaklıklarda tüm ortakların katılımının zaten fiilen mümkün olmaması karşısında halka açık anonim ortaklık yönetim kurulları açısından ilan edilen genel kurul toplantılarını ertelemek dışında bir seçenek var olamaz. Şu anki yasal rejimde hiçbir pay sahibinin elektronik katılıma zorlanması da düşünülemez.
Bu ertelemenin bir an önce yapılması ve olası tarihin en erken Mayıs ayı içinde belirlenmesi icap etmektedir.
9. COVID-19 Salgını Boyunca Limited Ortaklıkta Genel Kurul Yapılmasını Mümkün Kılan Düzeleme Mevcut Mudur?
Limited ortaklıklarda ise toplantı yapılmaksızın, elden dolaştırma yoluyla genel kurul kararı alınması yasal olarak mümkün olduğuna göre, anılan şirketlerde bu yöntemle genel kurul kararı alınabilecektir. Söz konusu uygulamanın dayanağı olan TTK m. 617/4 hükmünde, herhangi bir ortak tarafından sözlü olarak toplantı yapılması isteminde bulunulmadıkça genel kurul kararının sirküler karar/elden dolaştırma yoluyla alınmasının mümkün olacağı öngörülmüştür. Bu şekilde alınan kararın geçerliliğinin şartı ise kararın tüm ortakların onayına sunulmasıdır.
Öte yandan mevcut koşullar altında toplantı yapılmasını istemenin hakkın kötüye kullanılması sayılabileceği göz ardı edilmeksizin, ilgili genel kurulun gündemine göre, genel kurulun karar almasını engelleyen ortağın bu tutumunu hukuk düzeninin korumayacağı da unutulmamalıdır.
Bu yol açıkça limited ortaklıklar için öngörülmüş olmakla birlikte anonim ortaklıklar için bu minvalde bir hüküm öngörülmüş olmadığından anonim ortaklıklarda elden dolaştırma yoluyla genel kurul kararı alınmasına imkân bulunmamaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz üzere anonim ortaklıklarda bu olanak, sadece yönetim kurulu kararları açısından söz konusudur.
SONUÇ:
- Anonim ortaklıklarda Nisan 2020 sonuna kadar genel kurul toplantısı yapılamaz. Yapılması planlananlar ertelenmelidir. Dolayısıyla bu tarihe kadar genel kurul kararı alınmasına da olanak yoktur. Yasağa rağmen alınan genel kurul kararları, -tescil edilmiş olsalar bile- 3 aylık süre şartı da olmaksızın, hükümsüzlük tehdidi altındadır.
- Limited ortaklıklarda ise ancak elden dolaştırma yoluyla karar alınabilir. Dolayısıyla MK m. 2 hükmü saklı kalmak şartıyla, karar alınmasını istemeyen ortakların engelleme imkânı/yetkileri söz konusu olabilecektir.
- Tek ortaklı anonim ve limited ortaklıklarda ise bir genel kurul kararı alınma yasağı/imkânsızlığı yoktur.
Doç. Dr. Ali PASLI *
* İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi.
Bu çalışmaya olan katkıları sebebiyle çok değerli öğrencilerim Türk Alman Üni. Hukuk Fak. Medeni Hukuk Anabilim Dalı’nda araştırma görevlisi olan M. Hamza Arslan ile Staj. Av. Ilgın Nursu Berber’e; ayrıca son okumaları yapan doktora sınıfından öğrencilerim değerli dostum Av. Levent Yaralı’ya ve Kadir Has Üni. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Anabilim Dalı’ndan Araş. Gör. Onur Görmez’e teşekkürlerimi sunmak isterim.
[1]TTK m. 1527/5: “Anonim şirketlerde genel kurullara elektronik ortamda katılma, öneride bulunma, görüş açıklama ve oy verme, fizikî katılmanın ve oy vermenin bütün hukuki sonuçlarını doğurur. Bu hükmün uygulanması esasları Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca hazırlanan yönetmelikle düzenlenir…Bu yönetmeliğin yürürlüğe girmesi ile birlikte genel kurullara elektronik ortamda katılma ve oy kullanma sisteminin uygulanması pay senetleri borsaya kote edilmiş şirketlerde zorunlu hâle gelir.”. Aynı doğrultuda II-17.1. sayılı Kurumsal Yönetim Tebliği (“Tebliğ”) ile ekinde yer alan Kurumsal Yönetim İlkeleri’nde (“KYİ”) ayrıca pay sahiplerinin genel kurula katılımının sağlanabilmesine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. KYİ’nin 1.3.3. sayılı maddesinde aynen “Genel kurul toplantısı, pay sahiplerinin katılımını artırmak amacıyla pay sahipleri arasında eşitsizliğe yol açmayacak ve pay sahiplerinin mümkün olan en az maliyetle katılımını sağlayacak şekilde gerçekleştirilir…” denilerek pay sahiplerinin en etkin şekilde genel kurula katılımının sağlanabilmesi hususuna vurgu yapılmıştır.
[2]Anonim Şirketlerde Elektronik Ortamda Yapılacak Genel Kurullara İlişkin Yönetmelik m. 9: (1) Genel kurul toplantısı fiziki ve elektronik ortamda aynı anda açılır…
[3]Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 17.03.2020 tarihli karar ile yapı kooperatifleri ile üst kuruluşlarının genel kurullarının Nisan ayı sonrasına ertelenmesi hususunda Valiliklerin gerekli tedbirleri alması kararlaştırılmıştır. Bunu takiben de Nisan ayı sonuna kadar Bakanlık temsilcisi görevlendirilmesi yapılmamakta, yapılmış ise de bu atama iptal edilmektedir.
