I- GİRİŞ
İlmühaber, Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlüğü’nde “birinin yer, hâl, medeni durum ve benzerini gösteren resmi belge; bir şeyin teslim alındığını gösteren belge, alındı kağıdı” olarak tarif edilmektedir(1). Şirketler Hukuku yönünden ise “ilmühaber” kavramı, anonim şirket tarafından pay senedi bastırılıncaya kadar geçerli olan ve pay senedinin yerini tutmak üzere çıkarılan menkul kıymeti ifade eder(2). Öğretide ilmühaberin kıymetli evrak niteliğinde olduğu genel kabul görmüştür(3). İlmühaber için “geçici pay senedi” veya “ara pay senedi” gibi ifadeler kullanılsa ve niteliği itibariyle geçici bir senet olsa dahi, sahibine sağladığı haklar bakımından geçici değildir. Bu nedenle, pay senedi ile değiştirilene kadar sahibine tüm ortaklık ve alacak haklarını sağlar(4).
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “İlmühaberler” kenar başlıklı 411. maddesinde, anonim şirketin nama ve hamiline yazılı hisse senetleri için ilmühaber çıkarması ayrı ayrı hükme bağlanmış, ayrıca maddede “hisse senetleri yerini tutmak üzere” ve “hisse senetleri yerine tanzim olunan”ibarelerine yer verilerek, ilmühaberlerin hisse senetlerinin yerini tuttuğu açıkça vurgulanmıştır. Vergi İdaresi de açık olan bu Yasa hükümlerini esas alarak, 232 seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliği’nde “… geçici ilmühaberler anonim şirketler tarafından hisse senetlerinin yerini tutmak amacıyla çıkartılan menkul kıymetlerdir. Sahiplerine genel kurul toplantılarına katılmak, oy kullanmak, kâr payı almak gibi pay sahipliği haklarını kazandıran ilmühaberler, ilgili anonim şirketçe hisse senetleri düzenlenip ortaklara teslim edildiği anda geçerliliğini kaybetmektedir. Dolayısıyla ilmühaberlerin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesinde, Gelir Vergisi Kanunu’nun hisse senetlerinin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesine ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.” diyerek, ilmühaberlerin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesinde, pay (hisse) senetlerinin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağını kabul etmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK(5)) ise pay (hisse) senedi ile ilmühaber çıkarılması hususunu, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (ETK(6))’ndan oldukça farklı hükümlere bağlamıştır. İşte bu çalışmada, TTK yönünden anonim şirkette nama yazılı paylar için ilmühaber çıkarılmasının mümkün olup olmadığı üzerinde durulacak ve konunun vergi Kanunlarına yansıması ele alınacaktır.
II- TTK AÇISINDAN NAMA YAZILI PAYLAR İÇİN İLMÜHABER ÇIKARMA HUSUSU VE VERGİ İSTİSNALARINA ETKİSİ
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 80. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, anonim şirketin gerçek kişi olan pay sahibinin herhangi bir senede bağlanmamış olan paylarını devretmesinden dolayı elde edeceği kazançlar değer artış kazancı kapsamında vergiye tabiyken, aynı payların senede bağlanmış ve bu senetlerin en az iki yıl süreyle elde tutulmuş olması halinde, senede bağlanmış bu payların devrinden elde edilen kazançlar gelir vergisine tabi olmamaktadır. 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17. maddesinin (4-g) hükmü uyarınca pay senedi (hisse senedi) teslimleri KDV’den müstesnadır. Bu nedenle, kurumların aktifinde iştirak hisseleri olarak yer alan anonim şirket payları için pay senedi çıkarılmışsa, bunlar aktife alındıktan sonra ne zaman devredilirse devredilsin-örneğin; bir gün sonra devredilse dahi- KDV’den müstesna tutulurken, pay senedinin bastırılmamış olması halinde anılan istisnadan yararlanmak için payların en az iki tam yıl süreyle kurumun aktifinde tutulması gerekmektedir(7). Pay senedi ve ilmühaber Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlendiğinden dolayı anılan istisnalardan yararlanmak için pay senedi ile ilmühaberin Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan hükümler çerçevesinde düzenlenmiş olması gerekir.
TTK’nın sadece madde 415/f.2 hükmünde “ilmuhaber” şeklinde bir kullanıma yer verilmişken, kavramın geçtiği diğer tüm maddelerde (madde 417/f.2; madde 426/f.1; madde 480/f.4; madde 486/f.2 ve madde 488/f.1) doğru yazım şekli olan “ilmühaber” kullanılmıştır(8). Konumuz ile bağlantılı olması bakımından önce TTK’nın pay senedi çıkarma ile ilgili düzenlemelerine kısaca değinelim. TTK’da pay senedi bastırma yükümlülüğü, payın türüne, yani, nama veya hamiline yazılı olmasına bağlı olarak farklı esaslara bağlanmıştır. Şirket sermayesine karşılık gelen payların hamiline yazılı olduğu anonim şirketlerde, yönetim kurulu, pay bedelinin tamamının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içinde pay senetlerini bastırıp pay sahiplerine dağıtmak zorundadır. Anılan sürenin başlangıç tarihi, hamiline yazılı payların bedellerinin tamamen ödendiği tarihtir. Hamiline yazılı payların bedelleri tamamen ödenmedikçe, anılan yükümlülük de doğmaz. Hatta, hamiline yazılı payların bedelleri ödenmedikçe pay senedi de çıkarılamaz. TTK’nın 486. maddesinin ikinci fıkrasında “Yönetim kurulunun hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılmasına ilişkin kararı tescil ve ilân edilir, ayrıca şirketin internet sitesine konulur.” hükmü yer aldığından, hamiline yazılı hisse senetlerinin bastırılması konusunda öncelikle yönetim kurulunca bir karar alınmalı ve bu karar ticaret siciline tescil ettirilip ilan olunmalı, şirket bağımsız denetime tabi ise ayrıca şirketin internet sitesinde yayınlanmalıdır(9).
Nama yazılı pay senetlerin bastırılması içinse azlığın talebi aranır. Zira, TTK’nın 486. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Azlık istemde bulunursa nama yazılı pay senedi bastırılıp tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu bağlamda, halka açık olmayan (kapalı) anonim şirkette azlığın(10) talebi üzerine, nama yazılı pay senetleri bastırılır ve bütün nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılır. NARBAY, anılan fıkradaki “tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılır” ifadesinin hatalı bir şekilde kaleme alındığını ileri sürmekte, buna gerekçe olarak da“Çünkü henüz ortada pay senedi bulunmamakta; bir başka deyişle anonim ortaklıkta pay, kıymetli evrak niteliğinde pay senedine bağlanmamış, buna karşılık azlık, anonim ortaklıktan nama yazılı pay senedi bastırılması isteminde bulunmaktadır. Bu durumda bastırılacak nama yazılı pay senetleri, “nama yazılı pay senedine bağlanacak pay sahiplerine” dağıtılacaktır, yoksa nama yazılı pay senedi sahiplerine değil.” demektedir(11). Bu görüşe biz de iştirak etmekteyiz.
Azlığın pay senedi bastırılması yönünde talepte bulunmaması durumunda ise, nama yazılı pay senedi bastırma zorunluluğu doğmaz(12). Gerekçesinde de ifade edildiği üzere, madde 486/f.3 hükmü ile nama yazılı pay senetlerinin bastırılması olanağının yolu açılmıştır. Böylece kapalı anonim şirketlerde özellikle aile şirketlerinde pay senedinin bastırılmaması ve dağıtılmaması yoluyla baskı yapılması, pay sahiplerinin bu sıfatlarını ispattan yoksun bırakılmaları, devir olanaklarının sınırlandırılması gibi hukuka aykırı yöntemlerin önüne geçilmiştir. Ayrıca, nama yazılı pay senetlerinin basılmaması ve pay sahiplerine dağıtılmaması, pay defteri bulunmayan, düzensiz olan ve güncel durumu yansıtmayan şirketlerde daha büyük sakıncalar doğurmaktadır. Hükme aykırılık hâlinde pay sahiplerinin mahkemeye başvurabilecekleri şüphesizdir(13).
İlmühaber çıkarılması ise aynı maddenin (madde 486) ikinci fıkrasında yer almış, “Pay senedi bastırılıncaya kadar ilmühaber çıkarılabilir. İlmühaberlere kıyas yoluyla nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümler uygulanır.” hükmü ile pay senedi bastırılıncaya kadar ilmühaber çıkarılmasına da olanak sağlanmıştır. İlmühaberlere kıyas yoluyla nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümlerin uygulanacağı öngörüldüğünden, ilmühaberler nama yazılı pay senetlerinin devri hükümlerine göre devredilir(14). Ayrıca, madde 486 f.2 hükmünde ilmühaberlere kıyas yolu ile nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümlerin uygulanacağının öngörülmesi nedeniyle, ETK’nın aksine artık hamiline yazılı ilmühaber çıkarılamayacak; pay senetlerini temsilen çıkarılacak ilmühaberler nama yazılı nitelik taşıyacaktır(15).
Ancak, TTK’da ilmühaber çıkarılması ETK’dakinin aksine ayrı bir madde altında ele alınmadığı gibi bir “nama yazılı pay senetlerinin yerini tutmak üzere” veya “hamiline yazılı pay senetleri yerine tanzim olunan” şeklinde bir ayrıma da gidilmemiş, sadece nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla ilmühaberlere uygulanması öngörülmüştür. Ayrıca, bu hüküm, hamiline yazılı pay senedi çıkarılmasına ilişkin 486. maddenin ikinci fıkrasında yer almış, nama yazılı pay senedi çıkarılmasına ilişkin üçüncü fıkrada ilmühaberden bahsedilmemiştir.
Yasa Koyucu’nun bu ayrımı özellikle yaptığı kanısındayız. TTK’nın madde 486/f.3 hükmünde nama yazılı paylar için ilmühaber çıkarılabileceğini öngören bir hüküm bulunmamakla birlikte, ilmühaber çıkarılamayacağına dair bir yasaklama da yer almadığından, anonim şirket yönetim kurulunun doğrudan ya da genel kurulun müzakeresine sunup onayını aldıktan sonra, nama yazılı paylar için ilmühaber çıkarmasının, örneğin, azlık talepte bulunana kadar ilmühaber çıkarıp tüm pay sahiplerine dağıtmasının önünde yasal bir engelin olmadığı düşünülebilirse de, nama yazılı pay senedi için de aynı yorum yapılabileceğinden, bir diğer ifadeyle, azlık talep etmese dahi yönetim kurulunun pay senedi çıkarıp ortaklara dağıtmasının önünde bir engel olmadığından, pay senedi dururken ilmühaber çıkarılması rasyonel bir davranış olmayacaktır.
Kaldı ki, TTK’nın 486. maddesini ve gerekçesini bir bütün olarak ele aldığımızda, aslında Yasa Koyucu’nun iradesinin anonim şirkette bizzat pay senedi çıkarılmasından yana olduğu, ilmühabere sadece geçici bir süre için ve de sadece hamiline yazılı paylar için sıcak baktığı kanısına ulaşmaktayız. Bunun nedenini şu şekilde izah edebiliriz: TTK’nın 344. maddesi gereği anonim şirketin nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az yüzde yirmi beşi tescilden önce, gerisi de şirketin tescilini izleyen yirmi dört ay içinde ödenmesi gerekir. Uygulamada bu azami süre genelde sonuna kadar kullanılmaktadır. Hal böyle olunca, hamiline yazılı payların bedellerinin tamamının ödenmesi, kuruluşun ve sermaye artırımının tescilinden ancak 24 ay sonra gerçekleşmektedir. 486. madde bu süreye üç ay daha ilave ettiğinden, hamiline yazılı payların senede bağlanması, kuruluşun ve sermaye artırımının tescilinden itibaren ancak 27 ay sonra mümkün olabilmektedir. Oysa, nama yazılı payların senede bağlanmasında, pay bedelinin tamamının ödenmesi koşulu aranmadığından, nama yazılı pay senetlerinin şirketin kuruluşunun yahut sermaye artırımın tescilinin hemen akabinde çıkarılması mümkündür. İşte, hamiline yazılı payların sahiplerini senetsiz bırakıp mağdur etmek istemeyen Yasa Koyucu, bu 27 ay boyunca hamiline yazılı pay senedi sahiplerinin şirket ortağı olduklarını ispat etmeleri amacıyla ilmühaber çıkarılıp bu pay sahiplerine verilmesine izin vermiştir. Ki, bu dahi zorunlu olmayıp şirketin takdirine bırakılmıştır. Yani, hamiline yazılı paylar için ilmühaber çıkarılması şart da değildir. Hamiline yazılı paylar açısından da aslonan ve hatta nama yazılı paylara göre mutlak zorunlu tutulan hamiline yazılı paylar için pay senedi bastırılmasıdır.
Bu görüşümüzü destekleyen benzer bir görüş, DOMANİÇ tarafından, ETK’nın 411. maddesinde düzenlenen ilmühaberler için ileri sürülmüştür. DOMANİÇ, anılan görüşünde “Hamiline hisse senedi çıkarılması, karşılığı sermayenin tamamen ödenmesine bağlanmıştır (ETK, 409/3). Nama yazılı senetlerin çıkarılmasında böyle bir şart yoksa da, bu nevi senetlerin de, ödenmiş sermaye miktarını göstermesi şekil şartları arasında yer almıştır (ETK, 413/2). Bu iki kaidenin neticesi olarak, başta sermayenin dörtte birinin ödenmesiyle kurulabilen şirketlerde, hisseler karşılığı sermaye tamamen ödeninceye kadar hamiline yazılı hisse senedi çıkarılamaması, nama yazılı olarak çıkarılacak senetlerde ise bakiye sermayeden ödenen kısımların senetlere işlenmesi gerekmektedir. Bu iki netice ise, hisselerde hakkın kullanılması kolaylığı amacını da güden hisse senetli şirketlerin çekiciliğini azaltmaktadır. Bu sebeple, şirket sermayesinin tamamen ödenmesine kadar sürecek geçici devre için ilmühaber adıyla anılan ve ETK 411’den açıkça anlaşıldığı üzere, nama ve hamiline hisse senetlerinin yerini tutan, yani hisselerin devri, terhini, temsili, haczi gibi işlemlerde kolaylık sağlayan senetlerin çıkarılması usulü kabul edilmiştir. Böylece ilmühaber senetleri çıkarılmakla, hamiline yazılı hisse sahipleri sermayeyi tamamen ödemeye mecbur kalmaksızın senetlerle muamele yapma kolaylığına kavuşmakta, şirket ve ortaklar da her sermaye ödenmesinde ödenen sermayenin hisse senetlerine işaretlenmek güçlüğünden kurtulmakta, sermayenin tamamen ödenmesinden sonra çıkarılacak hisse senetleri de (bedelleri tamamen ödenmiş) ibaresiyle yeknesak hale gelmektedir.” demiştir(16)”
Bu çerçevede, ilmühaber çıkarılması hususuna özellikle TTK’nın 486. maddesinin hamiline yazılı pay senetlerinin çıkarılmasına ilişkin ikinci fıkrasında yer verilmesi, aynı maddenin nama yazılı pay senedi çıkarılmasına ilişkin üçüncü fıkrasında ilmühaberden bahsedilmemesi nedeniyle, ilmühaberin sadece hamiline yazılı paylar için ve azami 27 aylık bir süre için çıkarılabileceği, nama yazılı paylar için ise ilmühaber çıkarılamayacağı görüşüne ulaşmaktayız. Bu durumda, 1 Temmuz 2012 tarihinden sonra nama yazılı paylar için çıkarılan ilmühaberlerin de Gelir Vergisi Kanunu ile Katma Değer Vergisi Kanunu’nda pay (hisse) senetleri için getirilen istisnalardan faydalanamayacağını düşünmekteyiz. Ancak, ETK’da açıkça düzenlenmiş olduklarından, 1 Temmuz 2012 tarihinden önce çıkarılan nama yazılı ilmühaberlerin geçerli olduğunu kabul etmek gerekir. Öğretide bu hususun üzerinde yeterince durulmamış olmakla birlikte, bazı yazarlar da nama yazılı paylar için ilmühaber çıkarılamayacağı görüşündedirler(17).
III- ÖZET VE SONUÇ
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu döneminde Vergi İdaresi tarafından çıkarılan 232 seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliği’nde ilmühaberlerin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesinde, hisse senetlerinin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesine ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiş, Danıştay da ilmühaberin vergi hukuku açısından hisse senedi kapsamında bulunduğu hususunda yerleşik görüş oluşturmuştur. Fakat, eski Kanun’un yerini alan ve 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren uygulanan TTK’da ilmühabere hamiline yazılı pay senetlerinin çıkarılmasına ilişkin 486. maddenin ikinci fıkrasında yer verilmiş, aynı maddenin nama yazılı pay senedi çıkarılmasına ilişkin üçüncü fıkrasında ilmühaberden bahsedilmemiştir. Zira, TTK’nın 344. maddesi gereği anonim şirketin nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az yüzde yirmibeşi tescilden önce, gerisi de şirketin tescilini izleyen yirmidört ay içinde ödenmesi gerekir. Uygulamada bu azami süre genelde sonuna kadar kullanılmaktadır. Hal böyle olunca, hamiline yazılı payların bedellerinin tamamının ödenmesi, kuruluşun ve sermaye artırımının tescilinden ancak 24 ay sonra gerçekleşmektedir. 486. madde bu süreye üç ay daha ilave ettiğinden, hamiline yazılı payların senede bağlanması, kuruluşun ve sermaye artırımının tescilinden itibaren ancak 27 ay sonra mümkün olabilmektedir. Oysa, nama yazılı payların senede bağlanmasında, pay bedelinin tamamının ödenmesi koşulu aranmadığından, nama yazılı pay senetlerinin şirketin kuruluşunun yahut sermaye artırımın tescilinin hemen akabinde çıkarılması mümkündür. İşte, hamiline yazılı payların sahiplerini senetsiz bırakıp mağdur etmek istemeyen Yasa Koyucu, bu 27 ay boyunca hamiline yazılı pay senedi sahiplerinin şirket ortağı olduklarını ispat etmeleri amacıyla ilmühaber çıkarılıp bu pay sahiplerine verilmesine izin vermiştir.
Dolayısıyla, ilmühaberin sadece hamiline yazılı paylar için ve azami 27 aylık süre için çıkarılabileceği, nama yazılı paylar için ise ilmühaber çıkarılamayacağı görüşündeyiz. Hal böyle olunca, 1 Temmuz 2012 tarihinden sonra nama yazılı paylar için çıkarılan ilmühaberlerin de Gelir Vergisi Kanunu ile Katma Değer Vergisi Kanunu’nda pay (hisse) senetleri için getirilen istisnalardan faydalanamayacağı kanısındayız. Ancak, ETK’da açıkça düzenlenmiş olduklarından, 1 Temmuz 2012 tarihinden önce çıkarılan nama yazılı ilmühaberlerin geçerli olduğunu kabul etmek gerekir. Mükelleflerin bu konuda sorun yaşamamaları ve uygulamada birlik sağlanması bakımından, Vergi İdaresi’nin, TTK’da yer alan düzenlemeleri esas alarak 232 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliğ’in ilgili hükmünü güncellemesinin ve uygulamada yaşanan tereddütleri gidermesinin faydalı olacağı kanısındayız.
Soner ALTAŞ*
Yaklaşım / Ağustos 2019 / Sayı: 320
* Dr., Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi
(·) Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurum’u bağlamaz.
(1) Türk Dil Kurumu, www.tdk.gov.tr
(2) Soner ALTAŞ, “İlmühaber Nedir? Nasıl Çıkarılır?”, Dünya Gazetesi, 4 Eylül 2010
(3) Ünal TEKİNALP - Reha POROY - Ersin ÇAMOĞLU, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul 2009, Vedat Yayıncılık, s.671; Ünal TEKİNALP - Oğuz KÜRŞAT, Menkul Kıymetler, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara 1987, s.135; Hamdi YASAMAN, Menkul Kıymetler Borsa Hukuku, İstanbul 1992, s.50
(4) Hasan PULAŞLI, Şirketler Hukuku Şerhi, (2. Baskı), Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s.1713
(5) Çalışmamızda, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için “TTK” kısaltması kullanılmıştır.
(6) Çalışmamızda, Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu için “ETK” kısaltması kullanılmıştır.
(7) Soner ALTAŞ, “Anonim Şirketlerce Çıkarılan İlmühaber Sahibine Vergi Avantajı Sağlar mı?”, Vergi Sorunları, Nisan 2016, Sayı:331, s.127
(8) Şafak NARBAY, “6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Ortaklıkta Pay ve Pay Senetlerinin Devri”, EÜHFD, C.XVI, Sayı:2012/3-4, s.205
(9) Soner ALTAŞ, “Anonim Şirketlerin Pay Senedi Bastırma Yükümlülüğü”, Mali Çözüm, Mart-Nisan 2014, Sayı:122, S.107-108
(10) TTK’nın 411. maddesinin birinci fıkrasına göre; kapalı anonim şirketlerde şirket sermayesinin en az onda birini oluşturan pay sahipleri, “azlık” olarak nitelendirilmektedir.
(11) NARBAY, agm, s.202
(12) ALTAŞ, agm, 2014, s.116
(13) Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, TBMM Tutanak Dergisi, Dönem: 23, Yasama Yılı:2, S.Sayısı:96, Nr.112
(14) PULAŞLI, age, s.1267
(15) Ali Murat SEVİ, Anonim Ortaklıkta Payın Devri, (3. Baskı), Ankara 2014, s.317
(16) Hayri DOMANİÇ, Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması TTK Şerhi-II, Yaylacık Matbaası, İstanbul 1988, s.1276-1277
(17) Hayrettin ERDEM - Necmi ÜNLÜ, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Pay (Hisse) Senedi Yerine Geçen İlmühaber”, Yaklaşım, Nisan 2013, Sayı: 244, http://www.dolpfin.com.tr/icerik/Yeni-Turk-Ticaret-Kanununda-Pay-(Hisse)-Senedi-Yerine-Gecen-ilmuhaber-43, Erişim: 30.12.2017
