1- İmal edilen ürünün, beyan edilenden farklı bir gümrük tarife istatistik numarasına dahil olduğundan bahisle yapılan tarhiyata ilişkin olarak, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20. maddesinde belirtilen re’sen araştırma ilkesi uyarınca, imal edilen ürünlerin, formülü ve üretim reçetesinin temin edilerek, bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği hk.

2- Tekerrür sebebiyle cezanın artırımlı uygulanabilmesi için, tekerrüre esas alınacak sonraki eylemin, daha önce işlenmiş bir fiil için kesilen cezanın kesinleşme tarihinden sonraki tarihte gerçekleşmiş olması gerektiği hk.

İstemin Özeti: Davacı şirketin defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca davacı şirket adına 2009 yılının Nisan, Mayıs, Temmuz ila Kasım aylarının muhtelif dönemleri için re’sen yapılan özel tüketim vergileri tarhiyatları ile tekerrür hükümlerinin uygulanması suretiyle kesilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin işlemleri; olayda, davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, davacı tarafından üretimi gerçekleştirilen ürünün 27.10 gümrük ve tarife pozisyonunda ürün olduğu ve bu üretime ilişkin tüm bilgi ve belgeler incelemeye sunulmasına rağmen inceleme elamanınca salt matematiksel hesaplama yöntemi kullanılmak suretiyle ihtilaf konusu ürünlerin herhangi bir kimyasal analize tabi tutulmadan üretilen eşya içeriği “Baz Yağ” oranının salt matematiksel hesaplama yöntemi ile bulunmaya çalışıldığı, inceleme elemanınca yukarıda belirtilen hususlarda ihtilaf konusu emtia ile ilgili olarak, ürün üzerinde teknik uzmanlığı gerektirecek labaratuarlarda kimyasal analizler ve tahliller yaptırılmadan hangi gümrük tarife istatistik pozisyonuna ait ürün olduğu tespiti yapılamayacağı, eksik incelemeye dayalı matrah farkı üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle iptal eden Vergi Mahkemesi kararının; tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Karar: Temyiz başvurusu; vergi inceleme raporu uyarınca davacı adına 2009 yılının Nisan, Mayıs, Temmuz ila Kasım aylarının muhtelif dönemleri için re’sen yapılan özel tüketim vergileri tarhiyatları ile tekerrür hükümlerinin uygulanması suretiyle kesilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin işlemleri iptal eden mahkeme kararının bozulması istemine ilişkindir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20. maddesinin 1.  fıkrasında, Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerinin, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeyi kendiliklerinden yapacağı, mahkemelerin lüzum gördükleri evrakın, belirlenen süre içerisinde gönderilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Bu madde ile belirlenen re’sen araştırma yetkisine istinaden, idari yargı makamları, uyuşmazlık konusu olayın hukuki nitelendirilmesini yapmak, uygulanacak hukuk kuralını belirlemek ve sonuçta hukuki çözüme ulaşmak yönlerinden tam bir yetkiye sahip oldukları gibi olayın maddi yönünü belirleme noktasında da her türlü inceleme ve araştırmayı da kendiliklerinden yapabilir, taraftarın hiç değinmedikleri olayları ve maddi unsurları araştırmaya yönelebilirler. İddia ve savunmalarda ortaya konulan maddi olayın gerçek niteliğinin saptanması için tarafların iddia ve savunmaları ile yetinmeyerek, gerçeğe uygun olup olmadığını serbestçe araştırmaya, maddi delil ve bulguların toplanması ve uyuşmazlığın çözümü için gerekli her türlü inceleme, bilgi edinme ve araştırma yollarını tüketmekle yükümlüdür.

Olayda, uyuşmazlık davacı tarafından imal edilen ürünün, beyan edilenden farklı bir gümrük tarife istatistik numarasına dahil olduğundan bahisle re’sen yapılan tarhiyata ilişkin olup, uyuşmazlığın çözümü davacı şirketin imal ettiği mamulün dahil olduğu gümrük tarife istatistik pozisyonunun belirlenmesini gerektirmektedir. Re’sen araştırma ilkesi uyarınca; imal edilen ürünlerin, formülü ve üretim reçetesinin temin edilerek, bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, istemin özeti bölümünde yazılı gerekçeyle dava konusu tarhiyatların iptali yolunda verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir.

Öte yandan; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Tekerrür” başlıklı 339. maddesinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi zıyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Bu hükme göre; tekerrür sebebiyle cezanın artırımlı uygulanabilmesi için, tekerrüre esas alınacak sonraki eylemin, daha önce işlenmiş bir fiil için kesilen cezanın kesinleşme tarihinden sonraki tarihte gerçekleşmiş olması gerekmektedir.

Bu bakımdan, Mahkemece, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 339. maddesinde tekerrür uygulanması için öngörülen koşulların oluşup oluşmadığı hususlarının ayrıca değerlendirilmesi gerekirken, işlemlerin tekerrür hükümlerinin de uygulanması suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmı hakkında herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın verilen Mahkeme kararının cezaya ilişkin hüküm fıkrasında da isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulüne ve mahkeme kararının bozulmasına, bozma kararı üzerine, Mahkemece yeniden verilecek kararla birlikte yargılama giderleri de hüküm altına alınacağından, bu hususta ayrıca hüküm tesisine gerek bulunmadığına, kararın tebliğ tarihini izleyen on beş (15) gün içinde Danıştay nezdinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, oyçokluğu ile karar verildi(*).

(*)         KARŞI OY: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, Temyiz isteminin reddedilerek kararın onanması gerektiği oyu ile, karara katılmıyorum.