I- GİRİŞ
Şirket ortakları ilke olarak 4/b sigortalısı sayılmasına, hizmet akdine dayalı olarak bir işveren yanında çalışanlar 4/a sigortalısı sayılması, 01.03.2011 tarihinden itibaren 4/a ve 4/b sigortalılıklarının aynı kişi için gerçekleşmesi durumunda 4/a sigortalılığının geçerli sayılması 5510 sayılı Kanun’un getirdiği kurallardan olmaktadır. Ortağı olduğu şirketten SSK sigortalısı olarak bildirilenlerin durumu ise bunlardan apayrı olarak belirlenmekte olup, üstüne üstlük bu konuda 2019/9 sayılı son SGK Genelgesi ile yepyeni bir değişiklik yapılmış bulunmaktadır. Yazımızın konusu da bu önemli değişiklik ekseninde ortağı olduğu şirketten 4/a sigortalısı olarak bildirilenlerin son durumu olacaktır.
II- SİGORTALILARIN KENDİLERİNE AİT VEYA ORTAK OLDUKLARI İŞYERLERİNDEN 4/A SİGORTALISI OLARAK BİLDİRİLMELERİ
Bir şirket ortağının ortağı olduğu şirketten 4/a sigortalısı olarak bildirilmesi haline 5510 sayılı Kanun belli koşullar dahilinde izin vermektedir. O da ortağı olduğu şirketten 4/a sigortalısı olarak bildirilmenin henüz Bağ-Kur kapsamında tescil edilmeksizin 01.10.2008 tarihinden önce başlaması bu tarihten sonra da durumunda değişiklik meydana gelinceye kadar devamı süresince ortağı olduğu şirketten bildirilse bile 4/a sigortalılığının geçerli olduğu biçimindeki uygulamaya cevaz vermesi şeklinde gerçekleşmektedir. Nitekim 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendinde tadat edilen şirket ortakları (4/b) kapsamında sigortalı sayılmakta, 53. maddesinin ikinci fıkrasında ise (4/b) kapsamında sigortalı sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, (4/a)kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri öngörülmektedir.
Buna göre, 2008/Ekim sonrası şirket ortaklığı nedeniyle (4/b) kapsamında sigortalı olanlar kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden (4/a) bendi kapsamında sigortalı olamayacakları gibi, (4/a) kapsamında çalışırken çalıştığı işyerine ortak olanlar (4/b) kapsamına alınması ve (4/a) kapsamındaki sigortalılıklarının sonlandırılması icap etmektedir. Kişinin çalıştığı işyeri dışında bir şirkete ortak olması halinde ise Kanunun 53. maddesinin birinci fıkrası gereği (4/a) kapsamındaki sigortalılığı devam ettirilmekte ve (4/b) kapsamına alınmamaktadır.
Yine, (4/a) kapsamında çalıştığı anonim şirkette, ortak olmayan yönetim kurulu üyesi olanların (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları devam ettirilecek, ancak sigortalının yönetim kurulu üyeliği yanında anonim şirkete ortak olması halinde (4/a) kapsamındaki sigortalılığı sonlandırılarak (4/b) kapsamında sigortalı sayılması gerekmektedir.
Örneğin 01.07.2003 tarihinden itibaren (4/a) kapsamında çalışan sigortalı (A), 15.11.2010 tarihinde çalıştığı (Z) limitet şirketine ortak olmuştur. Kişinin çalıştığı işyerine ortak olması nedeniyle (4/a) kapsamında sigortalı (A)’nın (4/a) kapsamında sigortalılığı 14.11.2010 tarihinde sona erdirilmesi ve 15.11.2010 tarihinden itibaren (4/b) kapsamında sigortalılığının başlatılması gerekecektir.
Keza örneğin 10.08.2012 tarihinden itibaren yönetim kurulu üyesi olduğu (Y) anonim şirketinden (4/a) kapsamında sigortalı bildirilen (B), 08.09.2015 tarihinde yönetim kurulu üyesi olduğu (Y) şirketine ortak olmuştur. Sigortalı (B)’nin 07.09.2015 tarihinde (4/a) kapsamında sigortalılığı sona erdirilerek, 08.09.2015 tarihinden itibaren (4/b) kapsamında sigortalılığının başlatılması gerekecektir.
Şirket ortağı olup Bağ-Kur’ca ya da SGK’ca (4/b) kapsamında tescili yapılanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra (4/a) kapsamında bildirilmesi halinde önce başlayan sigortalılık sona ermediği sürece diğer sigortalılık devreye girmeyeceğinden, (4/a) kapsamındaki sigortalılığın iptal edilmesi, (4/b) kapsamındaki sigortalılığın geçerli sayılması icap edecektir.
III- ŞİRKET ORTAKLARININ KENDİ ORTAĞI OLDUKLARI ŞİRKETTEN SSK’LI BİLDİRİLMELERİNDE YENİ UYGULAMA
Şirket ortağı olup Kurum’ca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi halinde SGK’nın yeni uygulaması
5510 sayılı Kanun’un “1479 sayılı Kanuna İlişkin Geçiş Hükümleri” başlığını taşıyan geçici 8. maddesinde; tarım sigortalıları hariç olmak üzere, 4/b sigortalılığı niteliği taşıdıkları halde 01.10.2008 tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün 01.10.2008 tarihinden itibaren başlayacağı öngörülmüş bulunmaktadır.
Öte yandan, 2008/Ekim öncesinde Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, 16-60 Ek sayılı Genelge gereğince (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar (4/b) kapsamına alınmamaktadır.
İşte dananın kuyruğu tam bu noktada kopmaktadır. Zira 2019/9 sayılı Genelgede konuya ilişkin olarak;
“01.10.2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8. maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a)kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır.
“Bu durum, (4/a) kapsamında çalışmaya başladığı tarih ile şirket ortağı olduğu tarih aynı olan sigortalılar için de uygulanacaktır. Burada esas olan, (4/a)kapsamında çalışma devam ederken (4/b) kapsamında sigortalılığı gerektiren şirket ortaklığının gerçekleşmesidir. Ancak, şirket ortağı olduğu gün diğer bir ifadeyle, (4/b) kapsamında sigortalı olması gerektiği halde aynı gün ortağı olduğu şirketten (4/a)kapsamında bildirim yapıldığı tespit edilenlerin, şirket ortaklığı nedeniyle (4/b) kapsamında bildirimi;
-Yapılanların (4/a) kapsamındaki sigortalılığı iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır.
-Yapılmayanların ise, (4/a)kapsamında yapılan tescil kaydı bildirim kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler 4/(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir.”
denilmektedir.
Örneğin 13.04.1998 tarihinden itibaren (V) limitet şirket ortağı olan ancak, (4/b) kapsamında tescil edilmeyen sigortalı (C), 01.09.2000 tarihinden itibaren ortağı olduğu (V) limitet şirketinden (4/a) kapsamında sigortalı bildirilmeye başlanmış ve şirket ortaklığı halen sürmektedir. Sigortalı (C)’nin (4/a) kapsamında 01.09.2000 tarihinde başlatılan tescil kaydı beyan kabul edilip, (4/b) kapsamında şirket ortağı olduğu 13.04.1998 tarihi itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılması ve (V) limitet şirketinden bildirilen (4/a) kapsamındaki hizmet sürelerinin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirileceği belirtilmiş olmaktadır.
İşte bu yeni uygulama kanunun üstüne çıkan bir alt düzenleme yorumu olmaktadır. Birey aleyhine ve yasaya aykırı olarak çıkartılan bir genelge hükmüyle aslında 01.10.2008 öncesine çekilemeyecek bir 4/b sigortalılığının 01.10.2008 öncesine çekilmesi gerçekleştirilmektedir.
Yoksa bugün 04.10.2000 öncesinde ya da 04.10.2000-30.09.2008 arasında 4/b niteliği taşımasını gerektirecek bir ticari faaliyeti olup da en geç 01.04.2009 tarihine kadar 4/b sigortalılığı yahut Bağ-Kur kaydı olmayanların 01.10.2008 öncesi için 4/b sigortalılığı tescili yapılamamaktadır.
Zira 5510 sayılı Kanun’un geçici 8. maddesindeki “Bu Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar” hükmü açıkça bu yolu kapatmaktadır.
Oysa SGK’nın getirdiği bu son uygulaması ile yeni bir hukuki probleme yol açtığını söylersek hiç de abartmış olmayız.
Örneğin, 23.03.2002 tarihinden itibaren (U) limitet şirket ortağı olan ancak, Bağ-Kur kapsamında tescil edilmeyen sigortalı (D), 01.07.2003 tarihinden itibaren ortağı olduğu (U) limitet şirketinden SSK (4/a) kapsamında sigortalı bildirilmeye başlanmış ve bu kapsamda yapılan bildirimler şirket ortaklığının sona erdiği 18.09.2015 tarihine kadar devam etmiştir. Sigortalı (D)’nin (4/a) kapsamında 01.07.2003 tarihinde başlatılan tescil kaydı, SGK tarafından bildirim olarak kabul edilecek ve (4/b) kapsamında (U) limitet şirketine ortak olduğu 23.03.2002 tarihi itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (U) limitet şirketinden 01.07.2003 tarihi itibariyle başlatılan (4/a) kapsamındaki sigortalılık süreleri şirket ortaklığının sona erdiği 18.09.2015 tarihine kadar (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir.
Yine örneğin 07.07.2005 tarihinde (A) anonim şirketi kurucu ortağı olan ve yine 07.07.2005 tarihinden itibaren kurucu ortağı olduğu (A) anonim şirketinden (4/a) kapsamında sigortalı bildirimi yapılan sigortalı (D), şirket ortaklığından dolayı Kuruma herhangi bir bildirimde bulunmamıştır. (A) anonim şirketi ortaklığı halen devam eden sigortalı (D)’nin (4/b) kapsamında şirket ortağı olduğu 07.07.2005 tarihi itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak, 01.10.2008 tarihinden yönetim kurulu üyeliği olmadığından 30.09.2008 tarihi itibariyle (4/b) sigortalılığı sonlandırılarak 01.10.2008 tarihinden sonraki (A) anonim şirketindeki(4/a) hizmetleri geçerli sayılacaktır.
Keza 01.06.1995 tarihinden itibaren (T) limitet şirket ortağı olan ancak, 4/(b) kapsamında tescil edilmeyen sigortalı (E), 01.01.2004 tarihinden itibaren ortağı olduğu (T) limitet şirketinden (4/a) kapsamında sigortalı bildirilmeye başlanmış ve bu kapsamda yapılan bildirimler şirket ortaklığının sona erdiği 03.05.2017 tarihine kadar devam etmiştir. Sigortalı (S)'nin (4/a) kapsamında (T) limitet şirketinde 01.01.2004 tarihinde başlatılan tescil kaydı, bildirim olarak kabul edilecek ve 04.10.2000 tarihi itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacaktır. (T) limitet şirketinden 01.01.2004 tarihi itibariyle başlatılan (4/a) kapsamındaki sigortalılık süreleri şirket ortaklığının sona erdiği 03.05.2017 tarihine kadar (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir.
IV- (4/A) KAPSAMINDA SİGORTALI İKEN ÇALIŞTIĞI İŞYERİNE VEYA BAŞKA BİR ŞİRKETE ORTAK OLANLAR
01.10.2008 öncesinde (4/a) kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar (4/b) kapsamına alınmamaktadırlar. 2019/9 sayılı son Genelge de bu konuda aynı yönde hüküm taşımakta olduğundan bu gibiler durumlarında değişiklik olmadığı sürece 4/a sigortalısı sayılmaya devam edebileceklerdir.
(4/a) kapsamındaki çalışmaları sona erdirip en az bir gün ara vererek ortağı olduğu şirketten yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlanması, ortağı bir şirketten yine ortağı olduğu başka bir şirkete 4/a sigortalısı olarak geçiş yapması gibi durumlarda hizmetler kesintiye uğramış kabul edilecektir.
Örneğin 17.07.2005 tarihinden itibaren (S) anonim şirketi işyerinden (4/a) kapsamında sigortalı iken 10.06.2008 tarihinde, çalıştığı (S) anonim şirketine ortak ve yönetim kurulu üyesi olan ve kesintisiz devam eden (4/a) kapsamındaki sigortalılığı 31.07.2018 tarihinde sona eren sigortalı (F)’nin, (4/a) kapsamında sigortalılığı geçerli sayılarak 01.08.2018 tarihinden itibaren (4/b) kapsamında sigortalılığının başlatılması gerekecektir.
Yine örneğin 11.07.2005 tarihinden itibaren (4/a) kapsamında (R) anonim şirketi işyerinden sigortalı iken, 31.08.2005 tarihinde (P) limitet şirketine ortak olan sigortalının (R) anonim şirketi işyerinden (4/a) sigortalılığı 26.05.2006 tarihinde sona ermiş ve ortağı olduğu (P) limitet şirketi işyerinden 27.05.2006 tarihinden 23.02.2019 tarihine kadar aralıksız (4/a) kapsamında hizmet bildirimi yapılmış ve 03.06.2019 tarihinde de (P) limitet şirketindeki ortaklığından ayrılmış olsun. Her ne kadar (4/a) kapsamında bildirilen hizmetlerin arasında boşluk olmadığı düşünülse de; H kişisi hizmet akdiyle çalıştığı (R) anonim şirketine değil, (P) limitet şirketine ortak olduğu için; 27.05.2006 – 23.02.2019 tarihleri arasındaki (4/a) kapsamında bildirilen hizmetinin iptal edilmesi, 27.05.2006 – 03.06.2019 tarihleri arası 4/(b) kapsamında tescili yapılarak, iptal edilen primlerinin yürürlükteki yöntemlere göre aktarılması gerekecektir.
Bir başka örnek de 20.09.2002 tarihinden itibaren ortağı olmadığı (N) limitet şirketinin işyerinden (4/a) kapsamında sigortalı iken 30.03.2004 tarihinde (M) limitet şirketine ortak olan sigortalı (G)’nin durumu. Sigortalı (G)’nin (N) limitet şirketi işyerinden (4/a) sigortalılığı 01.11.2011 tarihinde sona ermiş ve 02.11.2011 tarihinden itibaren ortağı olduğu (M) şirketi işyerinden (4/a) kapsamında bildirilmeye başlanmıştır. Hem hizmet akdiyle çalıştığı (N) limitet şirketine ortak olmadığı, hem de 2008 Ekim ayından itibaren ortağı olduğu şirketten (4/a) kapsamında bildirilmesi mümkün olmadığı için; sigortalı (G)’nin 02.11.2011 tarihine kadar bildirilen (4/a) sigortalılığı geçerli sayılacak, 02.11.2011 tarihinden itibaren (4/b) kapsamında sigortalılığının başlatılması icap edecektir.
V- SONUÇ
Ortağı olduğu şirketten SSK sigortalı olarak bildirilme sorunu sigortalıların emeklilik aşamasında sık yaşadığı ve büyük hak kayıplarına uğradığı konulardandır. SGK’nın son genelgesi olan 2019/9 sayılı Genelge ile bu konuda getirdiği değişiklik birey aleyhine 01.10.2008 öncesi için Bağ-Kur süresi tescil etmesine cevaz vermekte bu konuda yaşanan sorunu daha da giriftleştirerek problemlerin daha da artmasına neden olacak mahiyette olduğu değerlendirilmektedir.
Şevket TEZEL*
E-Yaklaşım / Haziran 2019 / Sayı: 318
__________________________
* Sosyal Güvenlik Müşaviri
