I- GİRİŞ
Günümüzde ortaya çıkan sosyo-ekonomik ve teknolojik gelişmeler iş hukukunda esnekleşmeyi beraberinde getirmiştir. İşyerinde sürekli bulunmayı gerektirmeyen ya da teknolojik uzmanlığa dayanan birtakım işler tam zamanlı çalışma yerine kısmi süreli çalışma ile karşılanabilmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu, esnek çalışma modellerini benimseyerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu döneminde benimsenen çalışma sürelerindeki sıkı ve katı anlayışı kırmak istemiştir. İşte bu amaçla 4857 sayılı İş Kanunu’nda; kısmi süreli çalışma, fazla sürelerle çalışma, serbest zaman kullanma ve denkleştirme gibi esnek çalışma düzenlemelerine yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun genelinde hissedilen esneklik anlayışına rağmen anılan Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde bu anlayışa önemli sınırlamalar getirilmiş olup bu durum uygulamada sorunlara yol açmıştır. Bahsedilen sınırlamalardan birisi de, İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 8. maddesinde yer alan “Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçilere fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırılamayacağı” hükmüdür. Bu düzenlemeye karşın uygulamada talebin yoğun olduğu dönemlerde kısmi süreli çalışan işçilerin sözleşmelerle belirlenen günlük ve/veya haftalık çalışma sürelerinin üzerinde çalıştırıldıkları sıkça rastlanılan bir durumdur.
İşte bu yazımızda öncelikle kısmi süreli çalışma, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma konusundaki yasal düzenlemeler hakkında kısaca bilgi verilecek, daha sonra kısmi süreli çalışan işçilere fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırılmış olması halinde bu çalışmaların karşılığının nasıl ödenmesi gerektiği sorusuna ilgili mevzuat hükümleri ve Yargıtay’ın konu ile ilgili kararları çerçevesinde cevap aranacaktır.
II- YASAL DÜZENLEME
4857 sayılı İş Kanunu’nun 9. maddesinde iş sözleşmelerinin çalışma biçimleri bakımından tam süreli ya da kısmi süreli yapılabileceği belirtilmiştir. Aynı Kanun’un 13. maddesinde kısmi süreli iş sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Söz konusu maddeye göre; işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.” 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesinde yer alan tanımda, kısmi süreli çalışmayı tam süreliden ayıran temel ölçüt çalışma süresinin kısa olmasıdır.
Çalışma süresinin “önemli ölçüde daha az” belirlenmesinden ne anlaşılacağı Kanun’un gerekçesinde ve İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde gösterilmiştir. Kanun’un 13. maddesinin gerekçesinde “…tam sürenin üçte ikisinden daha az olan 30 saatin altındaki haftalık çalışma süresine göre istihdam edilen işçi kısmi süreli sözleşmeye göre istihdam edilen kimse olarak kabul edilecektir.” 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesine dayanılarak çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 6. maddesinde kısmi süreli çalışma; “işyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma” olarak tanımlanmıştır. Bu hükümlere göre kısmi süreli çalışma; Kanunda genel bakımdan haftalık çalışmanın üst sınırı dikkate alınıp süre olarak, Yönetmelikte ise oran olarak belirlenmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesinde genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olacağı belirtildiğine göre bunun üçte ikisi olan 30 saat, kısmi süreli çalışmanın en üst sınırını oluşturur. Ancak emsal işçinin haftalık çalışma süresinin 45 saatin altında belirlendiği durumlarda kısmi süreli çalışmanın üst sınırı da bu emsal işçi için belirlenen sürenin üçte ikisi olarak hesaplanacaktır. Sözgelimi işyerinde ya da benzeri işte tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçinin çalışma süresi 30 saat olarak belirlenmiş ise bunun üçte ikisi olan 20 saate kadar yapılan çalışma kısmi süreli sayılacaktır. Belirtilen işte 21 saat çalıştırılan işçi, kısmi süreli çalışan değil tam süreli çalışan işçi sayılacaktır.
Kısmi süreli çalışma, haftanın belirli günlerinde tam gün yapılabileceği gibi, haftanın her günü ya da bazı günlerinde belirli süreli de yapılabilir. Yine kısmi süreli çalışma ilişkisi tek bir işverenle kurulabileceği gibi birden fazla işverenle de kurulabilir. Ancak işçi birden fazla işverenle kısmi süreli iş ilişkisine girmişse toplam çalışma süresi Kanunun 63. maddesinde belirtilen azami 45 saati aşamayacaktır.
4857 sayılı İş Kanunu’nda kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçileri koruyucu, farklı işlem yapmayı yasaklayıcı bir takım düzenlemelere yer verilmiştir. Kanunu’nun 5. maddesine göre; işveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. Yine Kanun’un 13. maddesinin ikinci fıkrasına göre; kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte tam süreli çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi esas alınır.
Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi ile ayrımı haklı kılan bir neden yoksa sözleşmenin sadece kısmi süreli olmasından dolayı farklı işleme tabi tutulamayacak, iş mevzuatından doğan hükümler kısmi süreli çalışan işçiye de uygulanacaktır. Bu kurala 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesinin ikinci fıkrasında bir istisna getirilmiştir. Söz konusu hükme göre; kısmi süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir.
Kısmi süreli iş sözleşmeleri belirsiz süreli yapılabileceği gibi, Kanunun 11. maddesinde belirtilen objektif koşulların bulunması halinde belirli süreli de yapılabilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesinin dördüncü fıkrasına göre; işyerinde çalışan işçilerin, niteliklerine uygun açık yer bulunduğunda kısmi süreliden tam süreliye veya tam süreliden kısmi süreliye geçirilme istekleri işverence dikkate alınır ve boş yerler zamanında duyurulur. Kısmi süreli çalışanların iş sözleşmelerinin feshinde tam süreli çalışanlara ilişkin hükümler uygulanır. Kanunun gerekçesinde belirtildiği gibi kısmi süreli iş sözleşmelerinde feshinde kanuni bildirim süreleri uygulanacaktır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesinde; “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.” hükmüne yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunun 41. maddesine dayanılarak çıkarılan İş Kanunu ve İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 3. maddesine göre; “Fazla çalışma: İş Kanunu’nda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmaları, Fazla sürelerle çalışma: Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında belirlendiği durumlarda bu çalışma süresini aşan ve 45 saate kadar yapılan çalışmaları” ifade eder. 4857 sayılı İş Kanunu, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak, iş hukukuna “fazla sürelerle çalışma” kavramını getirmiştir.
Fazla çalışmalarda her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. İş Kanunu ve İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde fazla sürelerle çalışmalarda, fazla çalışmadan farklı olarak her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödeneceği belirtilmiştir. Ancak taraflar, fazla sürelerle çalışmalarda da fazla çalışma karşılığı ödenmesi gereken yüzde elli zamlı ücretin ödeneceğini kararlaştırabilirler.
İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 4. maddesinde; yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, 4857 sayılı Kanun’un 42. maddesi uyarınca zorunlu nedenlerle ve 43. maddesi uyarınca olağanüstü hallerde, haftalık otuz yedi buçuk saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödeneceği hükme bağlanmıştır.
Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği bu hükme açıklık getirerek, işçinin hak ettiği serbest zamanını, 6 ay zarfında işverene önceden yazılı olarak bildirmesi koşuluyla ve işverenin, işin veya işyerinin gereklerine uygun olarak belirlediği tarihten itibaren iş günleri içerisinde aralıksız ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanacağını hükme bağlamıştır. İşçiye kanundan ve sözleşmelerden kaynaklanan tatil ve izin günlerinde serbest zaman kullandırılamayacaktır. Kanun hükmünde işçiye ücret ya da serbest zaman kullanma konusunda tercih hakkı verilmiştir. İşveren, işçisinin süresi içindeki yazılı başvurusu üzerine serbest zamanı yukarıda ki esaslara uygun olarak kullandırmak zorundadır.
Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekmektedir. İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 9. maddesinde; fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerektiği, zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onayın aranmayacağı belirtilmiştir. Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onayın iş sözleşmesinin yapılması esnasında ya da bu ihtiyaç ortaya çıktığında alınacağı ve işçi özlük dosyasında saklanacağı, fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapmak istemeyen işçinin verdiği onayı otuz gün önceden işverene yazılı olarak bildirimde bulunmak kaydıyla geri alabileceği hükme bağlanmıştır. Fazla çalışma ihtiyacı olan işverenin her yılbaşında yazılı onay alma zorunluluğu kaldırılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun; fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağını hükme bağlamıştır. Fazla sürelerle çalışmalar için böyle bir süre sınırlaması bulunmamaktadır.
İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 7. maddesinde fazla çalışma yapılamayacak işler, 8. maddesinde ise fazla çalışma yaptırılmayacak işçiler sayılmıştır. Yönetmeliğin 7. maddesinde sayılan fazla çalışma yapılamayacak işler; a) İş Kanunu’nun 63. maddesinin son fıkrası uyarınca sağlık kuralları bakımından günde ancak 7,5 saat ve daha az çalışılması gereken işlerde, b) Aynı Kanun’un 69. maddesinin l. fıkrasındaki tanıma göre gece sayılan gün döneminde yürütülen işlerde (şu kadar ki, gündüz işi sayılan çalışmalara ek olarak bu Yönetmelikte öngörülen fazla çalışmalar gece döneminde yapılabilir), c) Maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi işlerin yer ve su altında yapılanlarında fazla çalışma yaptırılamayacaktır.
Yönetmeliğin 8. maddesinde fazla çalışma yaptırılmayacak işçiler; a) 18 yaşını doldurmamış işçiler, b) İş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile sağlıklarının elvermediği işyeri hekiminin veya Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı hekiminin, bunların bulunmadığı yerlerde herhangi bir hekimin raporu ile belgelenen işçiler, c) İş Kanunu’nun 88. maddesinde öngörülen Yönetmelikte belirtilen gebe, yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçiler, d) Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçiler, e) 4857 sayılı Kanun’un 42. maddesi uyarınca zorunlu nedenler ve 43. maddesi uyarınca olağanüstü haller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz. Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere fazla sürelerle çalışma da yaptırılamayacaktır.
İş Kanunu’nun 102. maddesinin c fıkrasında; 41. maddede belirtilen fazla çalışmalara ilişkin ücreti ödemeyen, işçiye hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında kullandırmayan, fazla saatlerde yapılacak çalışmalar için işçinin onayını almayan işveren veya işveren vekiline, bu durumda olan her işçi ve her bir fiil için ayrı olmak üzere 2018 yılında 337.00.-TL idari para cezası verilecektir.
III- FAZLA SAATLERLE ÇALIŞMA YAPTIRILAN KISMİ SÜRELİ ÇALIŞAN İŞÇİYE KARŞILIĞI NASIL ÖDENİR?
Yukarıda açıklandığı üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nda, kısmi süreli çalışan işçiye fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırılamayacağına ilişkin bir hüküm bulunmamasına rağmen İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçilere fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırılamayacağı hükme bağlanmıştır. Kısmi süreli çalışan işçinin sözleşmede öngörülen haftalık çalışma süresinin üzerinde çalıştırılması halinde yapılan bu çalışma hukuka aykırı olarak yapılan fazla çalışma kabul edilecektir. Bu durumda kısmi süreli çalıştırılan işçi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinin ikinci fıkrasının f bendinde düzenlenen “çalışma şartlarının uygulanmaması” nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetme hakkına sahiptir. İşverenin bu çalışma için işçinin onayını alması da bu sonucu değiştirmeyecektir. Peki kısmi süreli çalışan işçinin yaptığı fazla saatlerle çalışmanın karşılığı nasıl ödenecektir? Bu hususta Yargıtay tarafından verilen bir kararda; “…kısmi süreli iş sözleşmesinde haftalık yirmiikibuçuk saat çalışma süresi kararlaştırıldığı, bu şekilde iş sözleşmesinde kararlaştırılan süreden fazla olarak yapılan çalışmalar fazla çalışma kabul edilerek davacının kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı dönem için günlük üç saat için fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun, 41/3. maddesi gereğince işçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır. Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır. Hal böyle olunca davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan haftalık yirmiikibuçuk saatten fazla çalışmasının haftalık çalışma süresi kırkbeş saate kadar olan çalışma süresi fazla süreli çalışma kabul edilerek fazla çalışma ücret alacağı hesaplanması gerekirken iş sözleşmesi ile kararlaştırılan haftalık yirmiikibuçuk saat çalışmanın üstündeki çalışmaların fazla çalışma olarak kabul edilerek yapılan hesaplama hatalıdır…” hükmüne varılmış olup kısmi süreli çalışmada belirlenen haftalık çalışma süresinin üzerindeki çalışmaların 45 saate kadar olan kısmının fazla süreli çalışma olarak kabul edilip normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıyla, 45 saati aşan kısmının fazla çalışma ücreti olarak normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.
IV- SONUÇ
Sosyo-ekonomik ve teknolojik alanlarda ortaya çıkan gelişmeler İş Hukukunda da esnekleşmeyi beraberinde getirmiştir. Ülkemizde de gittikçe yaygınlaşan kısmi süreli iş sözleşmeleri ile ilgili yasal düzenleme 10.06.2003 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu ile yapılmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun genelinde hissedilen esneklik anlayışına rağmen anılan Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde bu anlayışa önemli sınırlamalar getirilmiştir. Bu sınırlamalardan birisi de, 4857 sayılı İş Kanunu’nda bu hususta bir hüküm bulunmamasına rağmen İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde yer alan “Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçilere fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırılamayacağı” hükmüdür. Kısmi süreli çalışan işçinin sözleşmede öngörülen haftalık çalışma süresinin üzerinde çalıştırılması halinde yapılan bu çalışma hukuka aykırı olarak yapılan fazla çalışma kabul edilecek olup kısmi süreli çalıştırılan işçi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendinde düzenlenen “çalışma şartlarının uygulanmaması” nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilecektir. Kısmi süreli çalışan işçinin yaptığı fazla saatlerle çalışmanın karşılığının nasıl ödeneceği konusunda Yüksek Mahkeme tarafından verilen bir kararda da belirtildiği üzere, kısmi süreli çalışmada belirlenen haftalık çalışma süresinin üzerindeki çalışmaların 45 saate kadar olan kısmının fazla süreli çalışma ücreti olarak normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle, 45 saati aşan kısmının ise fazla çalışma ücreti olarak normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesiyle ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. http://www.y-akademi.com/ik/201812_co.htm
Cüneyt ÖZEN*
E-Yaklaşım / Aralık 2018 / Sayı: 312
06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
Cüneyt ÖZEN, “Yönetmelik Değişikliğinden Sonra Fazla Saatlerle Çalışma Onayı” Yaklaşım, Yıl:26, Sayı:303, Mart 2018, s.585-592.
Yarg. 22. H.D., 2013/3027 E., 2014/7495 K., 09.03.2014; Çalışma ve Toplum, 2015/2, s.391-393.
