“Neden olmasın?” diye başlasak çok sayıda itiraz geleceğinden eminim. Çünkü bugüne kadar kıdem tazminatıyla ilgili olarak her yerde “işyerinde en az bir yıl kıdemi olan işçiye” ifadesiyle karşılaşmışızdır.

Kıdem tazminatıyla ilgili düzenlemeler mülga (yürürlükten kaldırılmış) İş Kanunumuzda yer alıyor. Zaten mülga 1475 sayılı İş Kanununun sadece kıdem tazminatı hükümleri yürürlükte. Yeni (4857) sayılı İş Kanununda ise kıdem tazminatı düzenlenmiyor.

Kıdem tazminatını düzenleyen maddede hangi hallerde ödeme yapılması tek tek sayılıyor. Bu hallerden (askerlik, kadının evlenmesi, haklı fesih, emeklilik, ölüm gibi) birinin varlığı halinde;  

“işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.”

düzenlemesine göre kıdem tazminatı hesaplanıyor.

Kanun hesaplama yöntemi olarak her tam yıla 30 günlük ücret, bir yıldan artan sürelere orantılı ödeme öngörüyor. Aslında Kanunda “1 yıldan az kıdemi olan işçiye ödenmez.” ya da  “1 yıldan fazla kıdemi olan işçiye ödenir.” diye açık bir hüküm yok.

Peki bu en az bir yıl kıdem şartı nereden geliyor?

Kanunda açıkça bir yıldan az kıdemi olan işçi hak kazanamaz denmiyor. Bu konuda uygulama, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarına⁽¹⁾göre “kıdemi en az bir yıl olan işçiye” şeklinde yürütülüyor. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu en az bir yılı “kıdemi bir tam yıldan az olan işçi kıdem tazminatına hak kazanamaz ve bu durumdaki işçiye bir yıldan artan süresi olmadığı için orantılı ödeme de yapılamaz.”  şeklinde yorumluyor.

Yargıtay Kanundaki bir yıldan artan süreler ifadesinin en az bir yıl kıdemi gerektirdiği şeklinde yorumluyor ve bir yıldan az kıdemi olan kişiler için kıdem tazminatı hakkı doğmuyor. 1990 yılların başındaki Hukuk Genel Kurulu kararı hala uygulamada esas kabul ediliyor. Fakat İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı olmadığı için mahkemelerde Kanun işlevine sahip değil. Yani aksine karar da verilmesi mümkün olabilir.

Bir örnek verecek olursak; bir işçi bir işyerinde kısmi istihdam yoluyla “ayda 5 gün” çalışıyor. Yılda 60 gün çalışması olan bu işçi üç yıl sonra yaklaşık 180 gün sigorta primine sahip olmasına rağmen kıdemi 3 yıl olduğu için tazminata hak kazanabiliyor. Diğer işçi tam zamanlı olarak ayda 30 gün çalışıyor. 11 ay sonra 330 gün prim günü olmasına rağmen 1 yılı doldurmadığı için kıdem tazminatı alamıyor. Hatta sigorta günü artsa bile bir yıldan az süreli çalışmalarının kıdem tazminatları sürekli yanıyor.

Kıdem tazminatı ile ilgili tamamlayıcı emeklilik sistemi (TES) gibi yeni formüller gündeme geldikçe “kanunda açıkça yazmayan” bir yılın altındaki çalışmalar için kesilen primlerin (TES) fonuna/devlete kalıp kalmayacağı da merak konusu oluyor.  

(1) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 12.06.1991, E. 991/9-287, K.991/349

Ozan BARDAKÇI

https://vergialgi.com/bir-yildan-az-sureye-kidem-tazminati-odenir-mi