I- GİRİŞ
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmesi ile Kanun’un 53. maddesinin 2. fıkrasındaki, “4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” hükmü ile limited şirket ortaklarının 4/a kapsamında sigortalı olmaları önlenmiş; bu engelleyici hüküm, şirket ortağının kendi şirketinde hizmet akdine tabi olarak çalışamayacağı şeklinde algılanarak, herhangi bir şirket ortağının, ortağı olduğu şirkete ait işyerinde hizmet akdine tabi olarak çalışması durumunda ihbar ve kıdem tazminatı alıp almayacağı konusunda sorular ve tereddütlerle karşılaşılmaktadır. Bu makalede, diğer şirket nevi ortak ve yönetim kurulu üyelerine örnek olması bakımından limited şirket ortaklarının kendisine ait işyerinde veya başka işverenlere ait işyerlerinde 4/a kapsamında sigortalı gösterilme durumları ile kendilerine ait işyerlerinde hizmet akdine tabi olarak çalışma hakları ile ihbar ve kıdem tazminatına hak sahibi olmaları açıklanacaktır.

II- ŞİRKET ORTAĞININ SİGORTALILIĞI
A- 01.10.2008 ÖNCESİNDE ŞİRKET ORTAĞININ SİGORTALILIĞI
1479 sayılı Bağ-Kur (Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu) Kanunu(1)’nun kapsamla ilgili 24. maddesinin I. bendinde; “I- Sigortalı sayılanlar: Kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan;

a) Esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan esnaf ve sanatkar sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar,
b) (04.10.2000 gün ve 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 13. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.)
c) Adi Komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları,
d) Limited şirketlerin ortakları,
e) Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları,
f) Donatma iştirakleri ortakları,
g) Anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları,”

Bağ-Kur kapsamında sigortalı gerçek kişiler sayılırken, aynı maddenin “Sigortalı Sayılmayanlar” başlığını taşıyan 2. bendinde;

“Bu Kanun’un uygulanmasında;
a) 18 yaşını doldurmamış olanlar,
b) (Mülga: 02.08.2003 - 4956/14 md.)
c) Kanunla veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşlarına prim veya kesenek ödeyenlerle bu tür kuruluşlardan malûllük veya yaşlılık aylığı ile daimi tam iş göremezlik geliri almakta olanlar, aylık veya gelir bağlanması için talepte bulunmuş olanlar (Dul ve yetim aylığı veya Sosyal Sigortalar Kurumu’ndan geçici veya sürekli kısmi iş göremezlik geliri alanlar hariç),
d) Tarım işi yapanlar (Tarım sanatlarına ait işleri yapanlar hariç),
Sigortalı sayılmazlar.”

hükmü ile 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu kapsamında sigortalı olması gereken kişilerden, kanunla kurulu herhangi bir Sosyal Güvenlik Kurumu’na prim veya kesenek ödemekte olanlar ile bu kurumlardan malûllük veya yaşlılık aylığı, sürekli iş göremezlik geliri almakta olanlar eski Bağ-Kur Kanunu kapsamına alınmıyor ve 1479 sayılı Kanun’a göre sigorta primi ödenmiyordu. Aynı nitelikteki düzenlemenin 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu(2)’nun “Sigortalı Sayılmayanlar” başlığını taşıyan 3. maddesinin “E” fıkrasında, “Kanunla Kurulu emekli sandıklarına aidat ödeyenler” hükmünün yer alması nedeniyle bir hizmet akdine tabi olarak çalışanların daha önceden başlayan Bağ-Kur sigortalılık hali devam etmekte ise; 506 sayılı Kanun kapsamında sigorta primi ödenmemekte idi. Konuyu özetlemek gerekirse; Türk sosyal güvenlik sisteminde zorunlu tek sigortalılık ilkesi benimsendiği için, bir gerçek kişinin aynı anda birden fazla sigortalılık hali kapsamında çalışması varsa, ilk başlayan sigortalılık hali devam etmekte, daha sonra başlayan sigortalılık hali için herhangi bir prim ödeme yükümlülüğü ortaya çıkmamaktadır. Daha sonra başlayan sigortalılık hali için zorunlu sigorta primi ödenmesi, daha önce başlayan sigortalılık halinin sona ermesi ya da kesintiye uğraması ile mümkün olabilmekte idi.

Örnek-1: Hizmet akdine tabi olarak çalışan ve 506 sayılı Kanun’a göre sigortalılığı devam eden Bay Ahmet’in İrfan Eğitim Ltd. Şti’ne veya çalışmakta olduğu Solmaz Tekstil Ltd. Şti’ne ortak olması durumunda, Ltd. Şti’ne ortak olduğu sırada 506 sayılı Kanun’a göre sigortalı olması nedeniyle, Bağ-Kur kapsamında sigortalı olma zorunluluğu ortaya çıkmamaktadır.

B- 01.10.2008-01.03.2011 DÖNEMİNDE ŞİRKET ORTAĞININ SİGORTALILIĞI
506 sayılı Kanun’a tabi çalışan sigortalılar, 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu’na tabi bağımsız çalışan sigortalılar, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’na tabi sigortalılar (iştirakçiler) arasındaki mevcut farklı sosyal güvenlik uygulamalarına son vermek ve bir standart birliği oluşturmak maksadıyla, mevcut üç Sosyal Güvenlik Kurumu, Bağ-Kur, SSK ve Emekli Sandığı kapatılarak, 20.05.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5502 sayılı Kanunla SGK (Sosyal Güvenlik Kurumu) oluşturularak üç sosyal güvenlik kuruluşu tek çatı altında birleştirilmiş, arkasından çeşitli Sosyal Güvenlik Kanunlarına tabi olarak çalışan tüm sigortalıların, kısa ve uzun vadeli sosyal güvenlik hak ve yükümlülükleri 30.04.2008 tarihinde kısmen, 01.10.2008 tarihinde tamamen yürürlüğe girmiş olan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamına alınacak şekilde düzenlenerek, 01.10.2008 tarihi itibariyle yeni sigortalı kişiler için 506, 1479, 5434, 2625 ve 2626 sayılı Kanunlar yürürlükten kaldırılmıştır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, hizmet akdine tabi olarak çalışan sigortalılar, (b) bendinde eski Bağ-Kur Kanunu kapsamında olan bağımsız çalışan sigortalılar, (c) bendinde ise eski 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’na tabi olan devlet memurlarının sigortalılığı düzenlenmiştir.

5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasında şirket ortaklarının 4/1-b kapsamında sigortalı oldukları belirtilerek, aynı Kanun’un 53. maddesindeki, “4. maddenin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait ve ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4.maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” hükmü ile şirket ortaklarının kendi şirketlerine ait işyerlerinde 4/1-a statüsünde sigortalı gösterilmesi engellenmektedir. Kazanılmış hakların korunması bakımından 01.10.2008 öncesinden süre gelen şirket ortağının kendi şirketine ait işyerlerinde 4/a kapsamında Sigortalılığının devamına (Durumlarında bir değişiklik oluncaya kadar) Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kurum’a Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkındaki Tebliğ(3)’in V/9. maddesiyle imkan sağlanmıştır.

Şirket ortaklarının kendilerine ait şirket işyerlerinde sigortalı olarak çalıştırılması 5510/53. maddesiyle yasaklanmış, diğer gerçek veya tüzel kişilere ait işyerlerinde 4/a kapsamında sigortalı olmalarında ve hizmet akdine tabi olarak çalışmalarında bir engel bulunmamaktadır. 01.10.2008-01.03.2011 döneminde, şirket ortağının, ortağı olmadığı işyerlerinde 4/a kapsamına girecek nitelikte hizmet akdine tabi olarak gerçek çalışmasının bulunması halinde, şirket ortaklığından dolayı 4/b sigortalılığından dolayı prim ödemesi devam ediyorsa, 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinin ilk fıkrasındaki; “ilk başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.” hükmü gereğince şirket ortağının 4/1-a kapsamındaki çalışmasından dolayı sigortalılığı dikkate alınmayacak, aldığı ücretten dolayı VUK’un 238. maddesine göre düzenlenecek ücret bordrosunda, işçi ve işveren sigorta primi ile işsizlik sigorta primi kesilmeyecek; sadece gelir vergisi ile damga resmi vergisi kesintisi yapılacaktır.

Örnek-2: Hizmet akdine tabi olarak 01.11.2009 tarihinden itibaren çalışan ve 4/a sigortalılığı devam eden Bay Ahmet’in çalışmakta olduğu Solmaz Tekstil Ltd. Şti’ne ortak olması durumunda, 5510/53. maddesindeki, “şirket ortağı, ortağı olduğu şirkette veya şirketin ortağı olduğu işyerinde sigortalı gösterilemez.” hükmü gereğince ortak olduğu Solmaz Ltd. Şti’deki 4/a sigortalılığı ortak olduğu tarih itibariyle sona erecek, şirket ortaklığından dolayı 4/b sigortalılığı başlayacaktır.

Örnek-3: Hizmet akdine tabi olarak 01.08.2008 tarihinden itibaren çalışan ve 4/a sigortalılığı devam eden Bay Ahmet’in çalışmakta olduğu Solmaz Tekstil Ltd. Şti’ne ortak olması durumunda, 5510/53. maddesindeki, “şirket ortağı, ortağı olduğu şirkette veya şirketin ortağı olduğu işyerinde sigortalı gösterilemez.” hükmü, Bay Ahmet’in 4/a sigortalılığı 01.10.2008 öncesinden başladığı ve kesintisiz süre geldiği için, bir engel oluşturmayacak, Solmaz Ltd. Şti’deki 4/a sigortalılığı devam edecek, şirket ortaklığı nedeniyle 4/b kapsamında sigorta tescilinin yapılması gerekmeyecektir.

Örnek-4: Hizmet akdine tabi olarak 01.11.2009 tarihinden itibaren çalışan ve 4/a sigortalılığı devam eden Bay Ahmet’in Solmaz Tekstil Ltd. Şti’ne ait işyerinde çalışmakta iken, İrfan Eğitim Ltd. Şti’ne ortak olması durumunda, ortağı olmadığı işyerinde 4/a kapsamında çalışması nedeniyle, 01.08.2008-01.03.2011 döneminde geçerli olan 5510/53. maddesindeki; “Sigortalının, 4. maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.” hükmüne göre Bay Ahmet aynı anda 4/a ve 4 /b statüsünde sigortalılık halini taşımakta ise de; ilk başlayan sigortalılık hali geçerli olacağından Bay Ahmet’in 4/a’lı sigortalılığı devam edecek. Şirket ortaklığından dolayı 4/b kapsamında sigorta tescili yapılmayacaktır.

C- ŞİRKET ORTAĞININ 01.03.2011 SONRASINDA SİGORTALILIĞI
01.03.2011 tarihine kadar sigortalının aynı anda 4/a ve 4/b kapsamında sigortalılık ilişkisinin sürmesi halinde, ilk başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak, sigortalılık yükümlülüğü ortaya çıkmakta idi. 16.02.2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanunla 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sigortalılık Hallerinin Birleşmesi” başlığını taşıyan 53. maddesi değiştirilerek 01.03.2011 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren, “(a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.” düzenlemesiyle, bir kişinin aynı anda 4/a ve 4/b kapsamında sigortalılığının olması halinde 4/a kapsamında sigortalılığı esas alınarak, sigorta yükümlülüğü doğmaktadır. 53. maddedeki, şirket ortağının kendi şirketine ait işyerlerinde 4/a kapsamında sigortalı gösterilemeyeceği hükmü devam ettiğinden, Şirket ortağının, ortağı olduğu işyerinde 4/a kapsamındaki sigortalılık hali dikkate alınmayacaktır.

Örnek-5: İrfan Eğitim Ltd. Şti. ortağı, Öğretmen Ali Bey’in şirketine ait Yeşil Erzin Başarı Dershanesi’nde hizmet akdi ile öğretmen olarak görev yapması halinde, kendi şirketine ait işyerinde (dershanede) 4/a kapsamında sigortalı olarak gösterilemeyeceğinden, şirket ortaklığından doğan 4/b sigortalılık hali esas alınarak, sigorta primi ödenecektir. Öğretmen Ali Bey’in başka bir işverenliğe ait özel bir okulda tam süreli veya kısmi süreli olarak iş akdine tabi çalışması halinde, özel okuldaki hizmet akdine tabi 4/a kapsamındaki sigortalılığı esas alınarak sigorta prim ödeme yükümlülüğü ortaya çıkacak, İrfan Eğitim Ltd. Şti. ortaklığından dolayı 4/b kapsamında sigorta prim ödeme zorunluluğu doğmayacaktır.

III- ŞİRKET ORTAĞININ, ŞİRKETİNE AİT İŞYERİNDE HİZMET AKDİNE TABİ ÇALIŞARAK KIDEM TAZMİNATI ALMASI
Yukarıda da açıklanmaya çalışıldığı üzere, şirket ortağının, ortağı olduğu şirkete ait işyerlerinde 4/a kapsamında sigortalı gösterilmesi 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesi ile yasaklanmış, şirket ortağının bir hizmet akdine tabi olarak çalışmasına gerek 01.10.2008 öncesinde, gerekse sonrasında sosyal güvenlik kanunlarında ve iş kanunlarında (4857 sayılı İş Kanunu, 212 sayılı Basın İş Kanunu ve 854 sayılı Deniz İş Kanunu) engelleyici bir hükmün olmaması nedeniyle, şirket ortağı, bir yandan şirket hissesi karşılığından kâr payını (menkul sermaye iradını) alırken, diğer yandan da şirket bünyesindeki hizmet akdine tabi çalışması karşılığında ücret geliri elde etmektedir. Şirket ortağının, 01.10.2008 tarihi öncesinden 4/a kapsamında sigortalılığı devam etmekte ise; hizmet akdine tabi çalışması için 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na göre 4/a statüsünde Sigortalılığı dikkate alınarak, almakta olduğu ücretten sigorta primi kesilecek, ortağın kendi işyerinde hizmet akdine tabi çalışması 01.10.2008 tarihinden sonra başlamışsa; 4/a niteliğindeki sigortalılık hali dikkate alınmayacaktır. Şirket ortağının hizmet akdine tabi olarak geçen çalışmasına karşılık ödenecek ücretinden, sosyal güvenlik sigorta primi ve işsizlik primi kesintisi yapılmayacak, sadece, Vergi Usul Kanunu’nun 238. maddesine göre düzenlenecek ücret bordrosunda gelir vergisi ve damga resmi vergisi kesintisi gösterildikten sonra net ücret ödemesi yapılacaktır.

Şirket ortağının kendisine ait işyerlerinde çalışması sırasında, ister 4/a kapsamında sigorta primi kesilsin, ister kesilmesin, iş sözleşmesine göre çalışması nedeniyle, İş Kanunu’nun işçiye tanımış olduğu tüm haklardan yararlanacak, bu arada, şirket ortağının iş sözleşmesinin 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesinde sayılan kıdem tazminatı ödenme şartları ile sona ermesi halinde, Şirket ortağına her hizmet yılına karşılık 30 günlük son ücreti karşılığında kıdem tazminatı ödenmesi gerekecektir.

IV- SONUÇ
Şirket ortağının 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre sigortalılık tescili yapılaması gerekmekte ise de; 01.10.2008 tarihinden öncesinden devam eden 4/a statüsündeki sigortalılığı bulunmakta ise, 4/a sigortalılığına ara verilmediği sürece 4/a kapsamındaki sigortalılığı devam edecektir. Ayrıca, 5510 sayılı Kanunu’n 6111 sayılı Kanunla değişik 53. maddesine göre, ortak olduğu şirketten dolayı 4/b sigortalılık halinin dışında, 4/a sigortalılık hali mevcutsa (ortak olduğu şirkette 4/a sigortalılık hali olmamak şartıyla) 4/b sigortalılığı dikkate alınmayarak 4/a statüsünde sigorta tescili yapılarak primi ödenecektir.

Şirket ortağının, ortağı olduğu şirkete ait işyerlerinde hizmet akdine tabi olarak geçen hizmetine karşılık, iş sözleşmesinin 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesinde sayılan fesih nedenleri ile son bulması halinde, ödenen ücretten sigorta priminin kesilip kesilmediğine bakılmaksızın her hizmet yılı için 30 günlük ücret tutarında kıdem tazminatının ödenme yükümlülüğü doğacaktır. Mehmet KARADURMUŞ* 10.06.2020 

* İş Başmüfettişi
(1) 14.09.1971 tarih ve 13955 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
(2) 29-30-31.07.1964 tarihli Resmi Gazetelerde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
(3) Tebliğ SGK’ca çıkarılarak, 28.09.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.