I- GİRİŞ

Anonim şirketlerin sermaye kaybetmesi, bir başka deyişle sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalması ve yine şirketin borca batık durumda bulunması ticari hayatın kaçınılmaz durumlarındandır. Böyle bir durumda iflas talebinde bulunan anonim şirketler için iflas ertelemesi kurumu 28.02.2018 tarih ve 7101 sayılı Kanun ile kaldırılmış ve yerine konkordato müessesesi getirilmiştir. Konkordato teknik olarak bir borçlunun ticari durumunun sarsılmış olmasıyla alacaklıların, alacaklarını belli bir plana göre almaları konusunda kendi aralarında vardıkları ve mahkemece onaylanan anlaşma şeklinde tanımlanmaktadır.

İyi niyetli ve dürüst borçlu işletmeleri korumayı amaçlayan sistem 7101 sayılı Kanun sonrası uygulamada birtakım sorunlar yaşamaya başlaması üzerine sistem de yeni değişiklikler yapılmıştır. 06.12.2018 tarih ve 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun ile yapılan değişiklikler neticesinde genel olarak konkordato ilanının zorlaştırıldığı değerlendirilmektedir.

Bu çalışmada, İcra ve İflas Kanunu’nda 7101 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler neticesinde getirilen konkordato ve 7155 sayılı Kanunla mevcut konkordato uygulamasında yapılan değişiklikler kapsamında, anonim şirketler için kaldırılan iflas erteleme kurumunun yerine getirilen konkordato müessesesine ilişkin açıklamalar yapılacaktır.  

II- GENEL OLARAK KONKORDATO TALEBİ

7101 sayılı Kanun’da yer alan en önemli değişiklik, bünyesinde pek çok sorunu barındıran iflas erteleme kurumunun yürürlükten kaldırılması ve konkordato kurumunun etkin ve işlevsel bir yapıya kavuşturulmasıdır. Anılan Kanun’un genel gerekçesine göre, ülkemizde 2003 yılından bu yana uygulanan iflasın ertelenmesi kurumu, ihdas amacının gerçekleştirilmesi konusunda isteneni verememiştir. Bu sebeple 15 Temmuz 2016 tarihinde kabul edilen 6768 sayılı Kanunla iflasın ertelenmesi kurumu revize edilmiştir. İflasın ertelenmesi kurumunda alacaklıların herhangi bir şekilde söz sahibi olmaması, sürecin borçlu ve mahkeme arasında yürütülmesi ve yaşanan yargılama sorunlarıyla birlikte değerlendirildiğinde, bu kurumun tamamıyla yürürlükten kaldırılması ve bunun yerine alacaklılar ile borçluların bir müzakere sonrasında anlaşmaları ve bu anlaşmaların mahkemece tasdiki esasına dayanan konkordato kurumunun daha etkin ve aktif bir şekilde kullanılması ticari ve sosyal hayat bakımından bir ihtiyaç olarak görülmüştür.

Konkordato, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 285. maddesinde düzenlemiştir. Söz konusu madde 7101 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenmiştir. Buna göre borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için konkordato talep edebilir. Böylelikle tacir olmayanların da konkordato talep edebilmesi kabul edilmiştir. Bu açıdan bakıldığında önemli olan, konkordato talep edenin, vadesi geldiği halde borçlarını ödeyememesi veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında olmasıdır.

İflâs talebinde bulunabilecek her alacaklı, gerekçeli bir dilekçeyle, borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilir. Yetkili ve görevli mahkeme; iflâsa tabi olan borçlu için 154. maddenin birinci veya ikinci fıkralarında yazılı yerdeki, iflâsa tabi olmayan borçlu için yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesidir. Konkordato talebinde bulunan, Adalet Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulan tarifede belirtilen konkordato gider avansını yatırmaya mecburdur. Bu durumda 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114. ve 115. maddeleri kıyasen uygulanır (İİK, m.285/2 ila 4). Şu halde, konkordato talebinde bulunanın, gider avansı konusunda gerekli hassasiyeti göstermemesinin yaptırımı gayet ağırdır. Zira, gerekli hassasiyet gösterilmeksizin gider avansı yatırılmaz ise bu durum dava şartlarından birinin oluşmadığı anlamına gelir. Nitekim mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırabileceği gibi, taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.

Bilindiği gibi, konkordato; vade konkordatosu ve tenzilat konkordatosu olarak ikiye ayrılmaktadır. Söz konusu 285. madde de tenzilat ve vade ifadeleri belirtilmesine karşın, bahse konu ayrım açık bir şekilde yer almamakla birlikte öğretide genellikle kabul edilen bir ayırım olarak bilinmektedir. Tenzilat konkordatosunda alacaklılar, borçluya karşı, alacaklarının belirli bir yüzdesini tahsil etmekten vazgeçerler ve borçlu borçlarının konkordatoda kabul edilen kısmını (yüzdesini) ödemek suretiyle borçlarının tamamından kurtulur. Vade konkordatosunda ise borçlu borcunun tamamını ödemek için alacaklılarından bir vade ister veya borçlarını taksitlendirir. Ülkemiz uygulamasında çok kere borçlu alacaklılarından hem vade ve hem de tenzilat istemekte ve böylece karma konkordato teklif etmektedir. Borca batık olmamakla birlikte borç ödemeden aciz halinde bulunan bir borçlunun vade konkordatosu istemesi mümkündür. Diğer bir deyişle, mevcudu borçlarının tamamını ödeyebilecek durumda olan bir borçlunun mallarını o anda satarak vadesi gelmiş bütün borçlarını ödemesi mümkün değilse, o zaman borçlu borçlarını yüzde yüz, yani tamamen ödeme taahhüdünde bulunarak alacaklılarından kendisine bir mühlet verilmesini isteyebilir (vade konkordatosu). Bu durumdaki bir borçlunun normal olarak tenzilat konkordatosu isteyebilmesinin mümkün olmaması gerekir, zira böyle bir teklif, ödenmesi “teklif edilen meblağın borçlunun kaynakları ile orantılı olması” şartına uygun düşmez.

III- ANONİM ŞİRKETLER İÇİN KONKORDATO TALEBİ

7101 sayılı Kanun anonim şirketler açısından iflas ertelemesi kurumunu kaldırıp yerine konkordato müessesesini getirmiştir.

Bilindiği üzere, şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. İflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olmalıdır. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunur (TTK, m.376/3). Aktif ve pasiflerin işletmenin sürekliliğine göre değerlendirilmesi, faaliyetine devam edecek bir işletme esas alınarak değerlendirme yapılması demektir. Böyle bir değerlendirme işletmenin borca batık olma durumuna rağmen bazı olgular, beklentiler, etkisini yitiren sebepler dolayısıyla şirketin yaşama ümidinin var olup olmadığını ortaya koyar. Meselâ, bir şirketin kuruluşunun ilk yıllarında yaptığı yatırım dolayısıyla borca batık olmasına karşılık ileriki yıllarda kâr edilebileceği olasılığının yüksek olması dolayısıyla uzman bir işletmeci tarafından farklı değerlendirilebilir.

Bahse konu değişiklik ile borca batık durumda bulunan anonim şirketler için iflas ertelemesi isteme imkanı ortadan kaldırılmış, yerine konkordato seçeneği getirilmiştir. Bu kapsamda, yönetim kurulu veya herhangi bir alacaklı, yapacağı iflâs talebiyle birlikte veya bu kapsamda yapılan iflâs yargılaması sırasında 2004 sayılı Kanun’un 285. ve devamı maddeleri uyarınca konkordato da talep edebilir. Konkordato talebine ilişkin usul ve esaslar söz konusu madde ve devam eden maddelerinde hüküm altına alınmıştır.

IV- KONKORDATOYA EKLENECEK BELGELER

Konkordatoya eklenecek belgeler 2004 sayılı Kanunu’nun 286. maddesinde 7101 sayılı Kanunla düzenlenmiş ancak 7155 sayılı Kanunla bazı değişikliklere gidilmiştir. Buna göre borçlu, konkordato talebine aşağıdaki belgeleri ekler (İİK, m.286);

a- Borçlunun borçlarını hangi oranda veya vadede ödeyeceğini, bu kapsamda alacaklıların alacaklarından hangi oranda vazgeçmiş olacaklarını, ödemelerin yapılması için borçlunun mevcut mallarını satıp satmayacağını, borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için gerekli malî kaynağın sermaye artırımı veya kredi temini yoluyla yahut başka bir yöntem kullanılarak sağlanacağını gösteren konkordato ön projesi.

b- Borçlunun malvarlığının durumunu gösterir belgeler; borçlu defter tutmaya mecbur kişilerden ise Türk Ticaret Kanunu’na göre hazırlanan son bilanço, gelir tablosu, nakit akım tablosu, hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de aktiflerin muhtemel satış fiyatları üzerinden hazırlanan ara bilançolar, ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdikleri ile elektronik ortamda oluşturulan defterlere ilişkin e-defter berat bilgileri, borçlunun mali durumunu açıklayıcı diğer bilgi ve belgeler, maddi ve maddi olmayan duran varlıklara ait olup defter değerlerini içeren listeler, tüm alacak ve borçları vadeleri ile birlikte gösteren liste ve belgeler.

c- Alacaklıları, alacak miktarlarını ve alacaklıların imtiyaz durumunu gösteren liste.

d- Konkordato ön projesinde yer alan teklife göre alacaklıların eline geçmesi öngörülen miktar ile borçlunun iflâsı hâlinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktarı karşılaştırmalı olarak gösteren tablo.

e- Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu’nca yetkilendirilen bağımsız denetim kuruluşu tarafından Türkiye Denetim Standartlarına göre yapılacak denetim kapsamında hazırlanan ve konkordato ön projesinde yer alan teklifin gerçekleşeceği hususunda makul güvence veren denetim raporu ile dayanakları.

(a), (b), (c) ve (d) maddeleri 7101 sayılı Kanun ile belirlenmiş (e) maddesi ise 7155 sayılı Kanun ile revize edilmiştir.

Görüldüğü üzere revize edilen (e) bendiyle, konkordato başvurusunda ibraz edilmesi gereken, bağımsız denetim kuruluşlarınca hazırlanacak olan rapora ilişkin esaslar yeniden belirlenmektedir.
Öncelikle, Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu’nca yetkilendirilen bağımsız denetim kuruluşları tarafından rapor hazırlanması öngörülmektedir. Ayrıca raporun niteliği değiştirilmekte ve finansal analiz raporundan makul güvence veren denetim raporuna dönülmektedir. Yine denetimin standardı netleştirilmekte ve raporun Türkiye Denetim Standartlarına göre hazırlanması şart koşulmaktadır. Buna göre Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu’nca kuruluşların denetimi için yetkilendirilen bağımsız denetim kuruluşu tarafından Türkiye Denetim Standartlarına göre yapılacak denetim kapsamında hazırlanan ve konkordato ön projesinde yer alan teklifin gerçekleşeceği hususunda makul güvence veren denetim raporu ile dayanakları konkordato başvurusu sırasında mahkemeye sunulacaktır. Böylece konkordato talep eden borçlu hakkında geçici mühlet kararı verilmesi, borçlunun mali durumunu net bir şekilde ortaya koyan ve konkordato ön projesinde yer alan teklifin gerçekleşeceği hususunda makul güvence veren denetim raporuna dayanacaktır. Yapılan değişikliğin, borçlu ve alacaklının menfaat dengesinin daha iyi bir şekilde korunmasına katkı sağlayacağı düşünülmektedir.

Öte yandan, konkordatoya eklenecek belgeler sıralandıktan sonra ayrı bir fıkra olarak düzenlenen “Bu madde uyarınca sunulan malî tabloların tarihi, başvuru tarihinden en fazla kırk beş gün önce olabilir” hükmü 7155 sayılı Kanunla ilga edilmiştir.

Bununla birlikte, 7155 sayılı Kanunla yapılan bir başka revize düzenleme ile 660 sayılı KHK’ye atıf yapılmış ve ayrıca Adalet Bakanlığı’na konuyla ilgili yönetmelik çıkarma yetkisi verilmiştir;

“Birinci fıkranın (e) bendi kapsamında düzenlenecek raporlar ve bu raporlara dayanak olacak denetimlerde, denetim kuruluşlarının faaliyetleri, hak ve yükümlülükleri, raporların inceleme ve denetimleri, bu raporlar sebebiyle doğacak idari ve hukuki sorumluluk ile diğer hususlar hakkında 26.09.2011 tarihli ve 660 sayılı Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.”

İlave edilen söz konusu iki fıkrayla, denetim raporunu hazırlayacak denetim kuruluşlarının faaliyetleri, bu kuruluşların hak ve yükümlülükleri, hazırlanan raporların ilgili kurum tarafından incelenmesi ve denetlenmesi, bu raporlar sebebiyle denetim kuruluşlarının idari ve hukuki sorumlulukları ile diğer hususlar hakkında 660 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin uygulanması hükme bağlanmaktadır. Böylece konkordato ön projesinde yer alan teklifin gerçekleşeceği hususunda makul güvence veren denetim raporlarını hazırlayanların çalışma şekli, denetimleri ve sorumlulukları açıkça düzenlenmekte ve bu çerçevede hazırlanacak raporla, konkordato talep edenin gerçek mali durumunun mahkeme huzuruna taşınması sağlanmaktadır. Eklenen son fıkrayla, maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların yönetmelikte düzenleneceği belirtilmektedir.

V- KONKORDATO KOMİSERİNE İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER

Üst başlıkta sayılan belgelerin eksik olması halinde mahkeme derhal geçici mühlet (kural olarak 3 ay) kararı verir. Mahkeme, geçici mühlet kararıyla birlikte konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının yakından incelenmesi amacıyla bir geçici konkordato komiseri görevlendirir. Alacaklı sayısı ve alacak miktarı dikkate alınarak gerektiğinde üç komiser de görevlendirilebilir. 7155 sayılı Kanunla getirilen bir diğer değişiklikte üç komiser görevlendirmenin söz konusu olduğu durumları kapsamaktadır. Söz konusu değişiklik 287. maddesinin üçüncü fıkrasına yeni bir cümle eklenmesiyle düzenlenmiştir;

“Üç komiser görevlendirilmesi durumunda komiserlerden biri, mahkemenin bulunduğu ilde faaliyet göstermek şartıyla Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yetkilendirilmiş bağımsız denetçiler arasından seçilir.”

Burada, üç komiser görevlendirilmesi halinde bunlardan birinin Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yetkilendirilmiş bağımsız denetçiler arasından seçilmesine ilişkin zorunluluk getirilmektedir. Mahkemenin bulunduğu ilin mülki sınırları içinde faaliyet gösteren bu nitelikte bir bağımsız denetçi bulunmuyorsa bu zorunluluk da söz konusu olmayacaktır.

Ayrıca konkordato komiserinin görevlerini düzenleyen 290. maddenin beşinci ve altıncı fıkralarında 7155 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerle, konkordato komiserinin seçimi, nitelikleri ve eğitimi ile ilgili düzenleme yapılmıştır;

“Komiserler, bilirkişilik bölge kurulları tarafından oluşturulan komiser listesinden seçilir. Listeye kayıt için Adalet Bakanlığı tarafından izin verilen kurumlardan alınacak eğitimin tamamlanmış olması zorunludur. Ayrıca, Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu, komiser olarak görevlendirilebilecek, yetkilendirilmiş bağımsız denetçileri liste hâlinde bilirkişilik bölge kurullarına bildirir. Listede görevlendirilecek komiser bulunmaması hâlinde liste dışından görevlendirme yapılır ve bu durum bölge kuruluna bildirilir. Bir kişi eş zamanlı olarak beşten fazla dosyada geçici komiser ve komiser olarak görev yapamaz. Komiserin sorumlulukları hakkında 227. maddenin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümleri uygulanır.

Konkordato komiserinin nitelikleri, eğitimi, eğitim verecek kurumlar ve eğitimden muaf tutulacaklar ile komiserliğe ilişkin diğer hususlar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir. Alacaklılar kurulu, komiserin faaliyetlerine nezaret eder; komisere tavsiyelerde bulunabilir ve kanunun öngördüğü hâllerde mahkemeye görüş bildirir.”

Bu düzenlemelerle, komiser olarak görevlendirilmek için yönetmelikte belirlenecek eğitimin alınması ve bilirkişilik bölge kurulları tarafından oluşturulan komiser listesine kayıtlı olunması zorunlu hale getirilmiştir. Ayrıca listede görevlendirilecek komiser bulunmaması halinde liste dışından da görevlendirme yapılabilecek ve bu durum bölge kuruluna bildirilecektir. Üç komiser görevlendirilmesi durumunda bunlardan birinin Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yetkilendirilmiş bağımız denetçi olması zorunluluğu getirilmiştir. Bu hükmün uygulanabilmesi için komiserlik yapacak bağımsız denetçilere ilişkin listelerin, Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu’nca bilirkişilik bölge kurullarına bildirilmesi gerekmektedir.

Konkordato komiserinin nitelikleri, eğitimi, eğitim verecek kurumlar ve eğitimden muaf tutulacak kişiler ile komiserliğe ilişkin diğer hususlar yönetmelikle düzenlenecektir. Konkordato kurumunun sağlıklı, etkin ve verimli bir şekilde işleyebilmesi, komiserlerin yetkinliği ile doğrudan ilgilidir. Düzenlemeyle, komiserlerin yetkinliğinin artırılması amaçlanmaktadır.

VI- SONUÇ

Bir borçlunun ticari durumunun sarsılmış olmasıyla alacaklıların, alacaklarını belli bir plana göre almaları konusunda kendi aralarında vardıkları ve mahkemece onaylanan anlaşmaya konkordato denir. 7101 sayılı Kanun anonim şirketler açısından iflas ertelemesi kurumunu kaldırıp yerine konkordato müessesesini getirmiştir. İflasın ertelenmesi kurumunda alacaklıların herhangi bir şekilde söz sahibi olmaması, sürecin borçlu ve mahkeme arasında yürütülmesi ve yaşanan yargılama sorunlarıyla birlikte değerlendirildiğinde, bu kurumun tamamıyla yürürlükten kaldırılması ve bunun yerine alacaklılar ile borçluların bir müzakere sonrasında anlaşmaları ve bu anlaşmaların mahkemece tasdiki esasına dayanan konkordato kurumunun daha etkin ve aktif bir şekilde kullanılması ticari ve sosyal hayat bakımından bir ihtiyaç olarak görülmüştür.

İflâs talebinde bulunabilecek her alacaklı, gerekçeli bir dilekçeyle, borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilir. Anonim şirketler açısından konkordato talep yetkisi hem alacaklılara hem de yönetim kuruluna tanınmıştır. Konkordato iflâs talebiyle birlikte veya yapılan iflâs yargılaması sırasında istenebilir.

7101 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler sonrasındaki uygulamanın takibi neticesinde, ortaya çıkan bazı sorunların çözümüne yönelik olarak 7155 sayılı Kanunla söz konusu düzenlemelerden bazıları revize edilmiş ve ek hükümler ihdas edilmiştir. Yeni düzenlemelerle, mahkemeye ibraz edilen belgelerde, komiser görevlendirilmesinde değişikliğe gidilerek, konuyla ilgili yönetmelik çıkarma yetkisi Adalet Bakanlığı’na verilmiştir. Devam eden mahkemelerle ilgili olarak 7155 sayılı Kanunla 2004 sayılı Kanun’a Geçici 15. madde eklenmiş ve anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarihte görülmekte olan konkordato talepleri hakkında talep tarihinde yürürlükte bulunan hükümlerin uygulanmasına devam edileceği hükme bağlanmıştır.

Yapılan değişikliklerle piyasayı tıkama amacıyla iyi niyet hali dışında konkordato ilan edilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bu kapsamda ilgili yönetmeliklerin bir an evvel çıkarılmasında fayda vardır.

Salih ÇALAL*

E-Yaklaşım / Ağustos 2019 / Sayı: 320

KAYNAKÇA

• 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu

• 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu

• 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu

• 7101 sayılıİcra Ve İflâs Kanunu Ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun

• 7155 sayılıAbonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun