İş mevzuatı ve yargı kararlarına göre; asıl olan bir iş organizasyonunu işverenin kendi işçileriyle yürütmesidir.
Ancak, günümüzde iş organizasyonlarının genişlemesi, teknolojinin ilerlemesi ve üretim anlayışının değişmesi aynı organizasyon içerisinde farklı uzmanlık alanlarının gelişmesine sebep olmuştur. Aynı zamanda organizasyonların genişlemesiyle birlikte hizmet sektörü de gelişmiş ve temizlik, güvenlik, yemek, ofis işleri gibi yardımcı hizmetlerin hem profesyonelleşmesine hem de büyümesine ortam hazırlamıştır.
Gelinen noktada işverenlerin gerek maliyet baskısından dolayı, gerekse de daha verimli çalışabilmek adına ana faaliyet konuları dışındaki iş alanlarında hizmet satın alarak örgütlenmeleri yaygın bir hal almıştır.
Ancak, yukarıda da bahsedildiği gibi esas olan işin, işverenin kendi işçileriyle yapılması olduğundan ve hizmet satın almak suretiyle yapılan organizasyonlarda işçi haklarının kısıtlanmasına yönelik kötü uygulamaların yaygınlaşmasından dolayı bu çalışma biçimi alt işverenlik şeklinde hukuki bir statüye bağlanarak ancak sınırlı hallerde yapılmasına imkân sağlanmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi ve Alt İşverenlik Yönetmeliği ile bu çalışma yönteminin usul ve esasları ile sınırları belirlenmiş, ayrıca yargı kararları ve öğreti ile de uygulama şekillenmiştir.
Yasal asıl işveren-alt işverenlik ilişkisi
4857 sayılı İş Kanunu’na göre, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki yasal alt işveren ilişkisi olarak kabul edilmekte ve bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmaktadır.
Bu çerçevede, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması yasak olup, aksi halde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılmaktadır. Yine, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesi yasal olarak mümkün değildir.
Alt işverenlik ilişkisinin muvazaa yönünden denetlenmesi
Alt işverenlik ilişkisinde muvazaa olup olmadığı İş Müfettişleri tarafından denetlenmekte ve inceleme sırasında aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulmaktadır.
- a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
- b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
- c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
- d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
- e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
- f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
- g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı,
Yapılan inceleme sonucunda alt işverenlik ilişkisinde muvazaa olduğunun tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilmekte, bu rapora karşı da tebliğ tarihinden itibaren otuz iş günü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilmektedir.
İtiraz üzerine görülecek olan dava basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılmakta, mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde de Yargıtay altı ay içinde kesin olarak karara bağlamaktadır. Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkemece muvazaalı işlemin tespiti onanmış ise alt işverenlik tescil işlemi iptal edilmekte ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılarak, yasadan, iş akdinden veya varsa toplu iş sözleşmesinden doğan işçilik hakları asıl işverenden talep edilebilmektedir.
Bunun dışında, iş müfettişinin muvazaalı işlemi tespit etmesi durumunda; itiraz süresinin geçmesi ya da mahkeme kararı ile muvazaanın onanması hâlinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 98/1 maddesi uyarında asıl işveren ve alt işveren veya vekillerine idari para cezası (2022 yılında 47.409 TL) uygulanmaktadır.
Muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin yukarıda belirttiğimiz iş hukuku sonuçları dışında sosyal güvenlik yönünden de bazı sonuçları bulunmaktadır.
Muvazaalı alt işverenlikte sosyal güvenlik işlemleri
4857 sayılı İs Kanunu’na göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin olmadığının yapılan denetim sonucunda veya mahkeme kararları ile ortaya konması ve alt işverenin isçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin isçisi olarak sayılması halinde; bu sigortalılara ait yasal süresinde verilen belgeler (işe giriş bildirgesi, işten ayrılış bildirgesi, aylık prim ve hizmet belgesi) asıl işverene ait işyerine aktarımı yapılmaktadır.
Alt işveren tarafından sosyal güvenlik yükümlülüklerinin (bildirge ve prim ödemesi) yasal süreler içinde yerine getirilmiş olması halinde; idari para cezası, ek prim tahakkuk, gecikme cezası ve gecikme zammı uygulanmadan, alt işveren işyerinden bildirilen sigortalılık hizmetleri ile bu hizmetler karşılığı yapılan tahsilatlar iptal edilip, asıl işveren işyerine aktarımı yapılmaktadır.
- Örnek 1- (X) asıl işvereni ile (Y) alt işvereni, arasındaki asıl işverenlik alt işverenlik ilişkisinin 4857 sayılı Is Kanununa göre olmadığının kesinleşen mahkeme kararıyla ya da denetim elemanları tarafından düzenlenen raporla ortaya konulması ve sigortalıların basından itibaren asıl işverenin sigortalıları olması gerektiği yönünde bir hükmün/önerinin belirtilmesi durumunda; sigortalılara dair yükümlülükler (Y) alt işvereni tarafından yasal süreler dahilinde yerine getirilmiş olması halinde idari para cezası, gecikme cezası ve gecikme zammı uygulanmadan, sigortalı hizmetleri ile varsa bu hizmetler karşılığı yapılan tahsilatlar (X)
asıl işverenine ait işyerine aktarılacaktır.
Diğer taraftan, asıl işverene ait işyeri dosyasına hizmet aktarımı yapılan sigortalılar için oluşan sigorta prim tahakkuklarının bu hizmetler karşılığı yapılan tahsilatlardan fazla olması veya asıl işverene ait işyeri dosyasına hizmet aktarımı yapılan sigortalılar için ek aylık prim ve hizmet belgesi/muhtasar ve prim hizmet beyannamesi verilmesi gereken bir durumun ortaya çıkması nedeniyle borç çıkması hallerinde, yasal olarak ödeme yapılması gereken son tarihten ödemenin yapıldığı tarihe kadar gecikme cezası ve gecikme zammı hesaplanacaktır.
Ayrıca, asıl işverene ait işyeri dosyasına hizmet aktarımı yapılan sigortalılar için bu şekilde verilen ek aylık prim ve hizmet belgesi/muhtasar ve prim hizmet beyannamesi için idari para cezası uygulanacaktır.
- Örnek 2: Örnek 1'deki sigortalıların başlangıçtan beri asıl işverenin sigortalısı sayılması ve toplu is sözleşmesinde belirtilen haklardan faydalanmasının gerektiğinin belirtilmesi nedeniyle oluşan ücret farkı için asıl işverenden ek aylık prim ve hizmet belgesi/muhtasar ve prim hizmet beyannamesi istenildiği varsayıldığında, ek aylık prim ve hizmet belgesinin/muhtasar ve prim hizmet beyannamesinin verilmesinden kaynaklanan borç için yasal olarak ödeme yapılması gereken son tarihten ödemenin yapıldığı tarihe kadar gecikme cezası ve gecikme zammı hesaplanacaktır. Ayrıca, bu şekilde verilen ek aylık prim ve hizmet belgesi/muhtasar ve prim hizmet beyannamesi için idari para cezası uygulanacaktır.
- Örnek 3: Örnek 1'deki sigortalıların başlangıçtan beri asıl işverenin sigortalısı sayılması gerektiği nedeniyle asıl işverenine ait işyerine aktarılmış ancak aktarımı yapılan dönemlerden 2018/Mart ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinden kaynaklanan borcun alt işveren tarafından ödenmediği varsayıldığında, 2018/Mart ayından kaynaklanan borç yasal olarak ödenmesi gereken son tarihten ödemenin yapıldığı tarihe kadar gecikme cezası ve gecikme zammı hesaplanacak ve asıl işverenden tahsil edilecektir. Celal ÖZCAN
https://www.dunya.com/kose-yazisi/muvazaali-alt-isverenlikte-sosyal-guvenlik-islemleri/661851
