I- GİRİŞ
Bilindiği üzere anonim şirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirkettir. Anonim şirkette pay sahipleri, sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile ve şirkete karşı sorumludur. Anonim şirketler açısından yerine getirilmesi zorunlu olan düzenlemeler esas olarak 6102 sayılı Kanun’da yer almakla birlikte, yürürlükteki diğer mevzuat hükümlerinde de anonim şirketler açısından hükümler bulunmakta ve bunların en önemlileri arasında 1136 sayılı Kanun’da yer verilen anonim şirketlerde sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu dikkat edilmesi gereken bir husus olarak karşımıza çıkmaktadır. bir başka deyişle, 6102 sayılı Türki Ticaret Kanunu kapsamında kurulan anonim şirketler için getirilen avukat bulundurma zorunluluğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndan kaynaklanmaktadır. Buna göre esas sermayesi 250.000 TL veya üzeri olan anonim şirketlerde sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu vardır.
Bu çalışmada genel olarak avukat bulundurma zorunluluğu ve bu zorunluluğun meydana getirdiği önemli sonuçlar ele alınacak ve bu doğrultuda mevzuatta ve uygulamada yer verilen önemli noktalar sonuçlarıyla birlikte açıklanacaktır.
II- ANONİM ŞİRKETLERDE AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞU
1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca avukat; yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder. Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde kanun koyucu sadece avukatların yapabileceği işleri düzenlemektedir. Anılan maddenin üçüncü fıkrasında anonim şirketler açısından avukat bulundurma zorunluluğu yer almaktadır. Buna göre;
“…Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır…”
Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin üçüncü fıkrası, sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğünün kapsamının belirlenebilmesi açısından esas sermaye miktarı kriterini esas almış ve bu miktarın tespiti açısından 6102 sayılı Kanun’a gönderme yapmayı tercih etmiştir(1). Düzenlemenin yürürlük kazandığı tarih itibariyle yürürlükte olan Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesindeki düzenlemenin aynen korunduğu yürürlükteki 6102 sayılı Kanun’un 332. maddesi ile öngörülen esas sermaye miktarı 50.000 TL olup, esas sermaye miktarı 250.000 TL ve üzerinde olan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları açıktır.
1136 sayılı Kanun’un bu konuda aradığı koşul, şirketin esas sermayesine ilişkin olduğundan, esas sermayenin ödenmiş olup olmadığının bu yükümlülüğe bir etkisi bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, anonim şirketin ödenmiş sermayesi 250.000 TL’nin altında kalsa dahi, tescil edilmiş esas sermayesi 250.000 TL ve üzerinde ise, avukat bulundurma yükümlülüğü doğmuş kabul edilecektir(2). Anonim şirketler eğer kuruluş anında 250.000 TL ve üzeri bir miktarda esas sermayeye sahipse, sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu şirketin ticaret siciline tescil edilerek tüzel kişilik kazanmasıyla birlikte doğacaktır. Kuruluşta daha az olmakla birlikte daha sonra esas sermayenin 250.000 TL ve üzerine arttırılması durumunda ise bu zorunluluk şirket genel kurulunun ilgili sermaye artırımı kararının ticaret siciline tescili ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilanının ardından doğacaktır(3). Bu yükümlülük kapsamında ilgili anonim şirketlerin, kendilerine Baro Başkanlıkları tarafından tebliğ edilen yazıların tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içerisinde, şayet Sözleşmeli avukat bulunduruyorlar ise mevcut yıla ait güncel Avukatlık Sözleşmesi ile ilgili ücret ödemelerini gösteren serbest meslek makbuzu ödeme belgesi örneklerini, eğer çalıştırılan avukat sigortalı ise söz konusu yıla ait maaş bordroları örneklerini ilgili Baro Başkanlığı’na sunmaları gerekmektedir.
A- AVUKATIN SÖZLEŞMELİ OLMASI
Bahse konu düzenleme uyarınca, esas sermayesi 6102 sayılı Kanun’da öngörülen tutarda veya üzerinde olan anonim şirketler, sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Söz konusu hükümde özellikle “sözleşmeli bir avukat”tan bahsedilmiştir. Dolayısıyla anonim şirket bünyesinde İş Kanunu’na göre sigortalı olarak çalışan avukatlar bu kapsama girmeyecektir. Avukatlık Kanunu’na ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uygun ve yazılı olarak sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesinin düzenlenmesi halinde bu yükümlülük yerine getirilmiş olacaktır(4).
B- AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞUNA UYULMAMASI
Sözleşmeli avukat çalıştırma zorunluluğu olan şirketler bahsedilen hükme aykırı davranırlarsa, maddenin devamında ön görüldüğü üzere; “hükme aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet Savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan on altı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idari para cezası verilir. Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Usulleri kanunları ile diğer kanun hükümleri saklıdır.” Dolayısıyla, Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan on altı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar (2022 yılı için 5.004 x 2 = 10.008 TL) idarî para cezası verilebilecektir.
C- YAPILACAK SÖZLEŞMEDE BULUNMASI GEREKEN HUSUSLAR
Sözleşmede bulunması gereken hükümler, Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nde yer alan “Sürekli Avukatlık Hizmetlerinde Uygulanacak Esaslar” başlıklı 73. maddede hüküm altına alınmıştır;
- ·İş sahibinin adı, soyadı, mesleki ya da ticari unvanı, adresi, vergi/T.C. kimlik numarası,
- ·Avukatın/avukatlık bürosunun/avukatlık ortaklığının adı, soyadı, unvanı, vergi/T.C. kimlik numarası,
- ·İşin tanımı,
- ·Avukatlık ücreti ve ücretin nasıl ödeneceği,
- ·Sözleşme hükümlerinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi değişikliklerine göre uyarlanacağı,
- ·Süresi,
- ·Sona erme koşulları,
- ·İşin harç ve giderlerinin iş sahibine ait olduğu, bunların peşin olarak ya da avukatın ilk talebinde derhal ödenmesi gerektiği, sözleşmede yazılı adresin avukatın bu konudaki taleplerini ileteceği adres olduğu, bu adrese yapılan tebligatların iş sahibine yapılmış sayılacağı ibaresi.
D- SÖZLEŞMELİ AVUKATIN DİSİPLİN YÖNÜNDEN SORUMLULUĞU
Sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğü elbette anonim ve kooperatif şirketler için geçerli olmakla birlikte, bu yükümlülüğe aykırı hareket nedeniyle yaptırım uygulanacak tek (tüzel) kişi anonim şirketler değildir. Başka bir deyişle, sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğü kapsamında hazırlanan avukatlık sözleşmelerinin, Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’ne uygun olarak yapılmaması durumunda avukatın da sorumluluğu bulunmaktadır. Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin “Disiplin Sorumluluğu” başlıklı 73/D maddesinde avukatın disiplin sorumluluğuna işaret edilmiştir. Buna göre söz konusu yönetmeliğin “73/A ve 73/B maddelerine aykırı davranışlar ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılması Meslek Kurallarına aykırılık oluşturur.” Anılan maddede avukatlar hakkında, sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğüne tabi şirketlerde olduğu gibi bir idari para cezası öngörülmemiş, bunun yerine (Avukatlık) Meslek Kuralları’na atıfta bulunularak mesleki açıdan disiplin cezası verilebileceğine işaret edilmiştir(5).
III- SONUÇ
Anonim şirketlerde sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğunun yasal dayanağını 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndan almaktadır. Esas sermayesi 250.000 TL üzerinde olan ve bu zorunluluğa uymayan anonim şirketler için idari para cezası öngörülmüştür. Esas sermayesi belirtilen sınırın altında olan anonim şirketler ile sermayesi ne olursa olsun bütün limited şirketler ise bu sorumluluğun kapsamı dışındadır. Anonim şirket bünyesinde İş Kanunu’na göre sigortalı olarak çalışan avukatlar “sözleşmeli avukat” kapsamına girmemekte olup, bu yükümlülüğün yerine getirilmesi için yazılı olarak sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesinin düzenlenmesi gerekmektedir.
Son olarak anılan düzenleme anayasa aykırı olduğu gerekçesiyle yargıya taşınmış ve Anayasa Mahkemesi’nin 30.06.2011 tarih ve E.2010/10, K.2011/110 sayılı Kararı’nda; “19.03.1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin, 23.01.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun’un 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrasının ‘anonim şirketler’ yönünden, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine” karar verilmiştir.
Ufuk ÜNLÜ*
Yaklaşım / Haziran 2022 / Sayı: 354
* Başbakanlık Başmüfettişi
(1) A. F. ÖZKAN, Anonim Şirketlerin Sözleşmeli Avukat Bulundurma Zorunluluğu, TAAD, Sayı:33, 2018, s.418.
(2) S. ALTAŞ, “Anonim Şirketler Açısından Kayıtlı Sermaye Sistemine Geçmenin Avantajları”, Vergi Raporu Dergisi, Sayı:202, 2016, s. 144.
(3) ÖZKAN, agm, s.421
(4) M. YAVUZ, “Sermayesi En Az İkiyüzelli Bin Türk Lirası Olan Anonim Şirketlerin Avukat Bulundurma Zorunluluğu”, Mali Çözüm Dergisi, Temmuz-Ağustos Sayısı, 2014, s.236.
(5) ÖZKAN, agm, s. 430-431.
