Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanun’un 58. maddesinin 5. fıkrasında ödeme emrine karşı dava açıpta davasında haksız çıkanlardan kamu alacağının, haksız çıktığı (davanın reddolunan) kısmı üzerinden %10 zam ile tahsil olunması hükme bağlanmıştır.
Teoride haksız çıkma haksız çıkma zammı veya tazminatı olarak anılan bu uygulamanın Anayasa’ya aykırı olduğu yönündeki görüşümü, 2007 ve 2009 yıllarında Referans Gazetesindeki yazılarımda savunmuştum. Görüşümün gerekçelerini; gerek düzenleme gerekse uygulamanın haksız çıkma tazminatını, dava açmanın cezası haline getirdiği ve söz konusu tazminata kişileri yargı haklarını kullanmaktan caydırıcı bir işlev yüklendiği şeklinde açıklamıştım. Zira, bir yaptırımla karşılaşma riski ile kişilerin yargı haklarını kullanmamalarının özendirilmesi veya kullanmaktan caydırılması, hak arama özgürlüğünü sınırlandırır ve hukuk devletinin gerçekleşme aracı olan “idari işlemlerin yargı denetimine tabi olması” ilkesini zedeler. Üstelik sadece davacının haksız çıkması halinde bu tazminatı ödemek durumunda kalması, haklı çıkması halinde ise haksız işlem yapan idarenin tazminat ödemesinin yasada öngörülmemiş olmasının, ayrı bir eşitsizlik olduğunu da savunmuştum.
Haksız çıkma tazminatının özel hukuk ve alacaklardaki izdüşümü icra inkar tazminatıdır. Ancak oradaki oran %10 değil, %20’dır. İcra Hukuku’na göre; alacaklının yaptığı takibe borçlunun itirazı halinde, Mahkeme (icra mahkemesi veya görevli adli mahkeme) tarafından borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine ve iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkûm edilir (İcra İflas Kanunu’nun md. 67, 68).
Kamu alacakları ile ilgili olarak 58. maddenin de benzeri şekilde olması gerektiğine inanıyoruz. Şöyle ki; bu tazminata ancak, borçlunun kötüniyetli olduğu hallerde ve davasının haksız olduğu durumlarda, borçlunun durumuna göre kanunda belirtilen üst sınıra kadar olmak kaydı ile hâkim tarafından, diğer tarafça talep edilmiş olunması halinde hükmedilmelidir. Hatta bu konuda hâkime, talep halinde, idarenin haksız çıkması halinde idareyi de borçlu lehine aynı ödemeyi yapmaya mahkûm etme yetkisinin de tanınması gerekir. Hem adalet bunu gerektirir hem de böylece idare, yapacağı inceleme ve takiplerde daha dikkatli olur. Kaldı ki burada dava açanın pek çok halde kötüniyetinden ve kamu alacağını sürüncemede bırakma amacından dahi söz edilemez. Çünkü ödeme emirleri aleyhine açılan davalar, icra hukukundaki itiraz müessesesinin aksine, yürütmeyi durdurmaz. İdare, mahkemece verilmiş yürütmeyi durdurma kararı olmadıkça, alacağını takibe yine devam edebilir.
Geçtiğimiz yıllarda İstanbul 2. Vergi Mahkemesi 6183 sayılı Kanunu’nun 58. maddesinin söz konusu beşinci fıkrasını Anayasal denetimden geçirmek üzere Anayasa Mahkemesi’ne taşımıştı. Anayasa Mahkemesi E. 2009/83 K. 2011/9 sayı ve 3.2.2011 tarihli Kararı ile bu başvuruyu maalesef reddetmiştir (14.5.2011 günlü Resmi Gazete’de yayımlanmıştır). Yüksek Mahkeme bu başvuruyu reddederken gerekçesini şu şekilde açıklamıştır: “İtiraz konusu kural, kamu alacakları için özel bir takip ve tahsil esasını düzenleyen 6183 sayılı Yasa'nın öngördüğü süratli ve etkin takip ve tahsilatın sağlanmasına yöneliktir. Öte yandan bireylerin idarenin faaliyetlerine karşı korunması, adaletin sağlanması ve hukuk devleti ilkesinin geçerli olabilmesi için idarenin her türlü eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tâbi olması gerekmektedir. İtiraz konusu kural ile ödeme emrine karşı itirazın reddi durumunda haksız çıkma tazminatı koşulu bulunmakla birlikte idarenin yapmış olduğu işlemler yargı denetimi kapsamındadır. Kamu borçlusu ödeme emrinin tebliğinden önce kamu alacağının esası hakkında yargı yoluna başvurabileceği gibi, itiraz konusu kural ile ödeme emrinin tebliğinden sonra da tahsile ilişkin olarak dava açabilme olanağına sahiptir. Ayrıca, kişilerin davacı veya davalı olarak, yargı mercileri önünde sahip oldukları anayasal haklar engellenmemiş; idari bir işlem niteliğinde olan kamu alacağı ile ilgili ödeme emrine karşı yargı yolu kapatılmamış; mahkemeler, bu işlemlerle ilgili açılmış olan davaları inceleyerek gerekli kararları vermekten alıkonulmamıştır. Bu nedenle kuralın hak arama özgürlüğünü engelleyen bir yönü bulunmamaktadır.” Ancak yüzeysel bir incelemeye dayalı olduğunu düşündüğüm bu gerekçeye katılma olanağım yoktur.
Bilindiği gibi Anayasa’nın 152. maddesinin son fıkrası ile Anayasa Mahkemesi’nin önüne def’i yoluyla gelen davalarda işin esasına girilerek ret karar verilmesinden sonra on yıl içerisinde, tekrar aynı düzenleme için Yüksek Mahkemeye başvuru yapılması yasaklanmıştır.
Söz konusu 10 yıllık başvuru yasağı süresinin 14.5.2021 tarihinde dolmasından sonra Samsun Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Dava Dairesi Kurulu, düzenlemeyi -bence isabetli bir kararla- yeniden Anayasa Mahkemesine taşımıştır.
Anayasaya aykırılık başvurusunu E.2021/119 sayılı dosya kapsamında 21.4.2022 tarihinde değerlendiren Yüksek Mahkeme’nin oy çokluğuyla söz konusu 5. fıkranın iptaline karar verdiği bilgisi geldi. Bende hemen duyurayım dedim. Ancak Resmi Gazete’de yayımlanmakla yürürlüğe girebilecek Yüksek Mahkeme kararının gerekçesini ise yayınlanmasıyla birlikte öğrenebileceğiz.Bumin DOĞRUSÖZ
https://www.dunya.com/kose-yazisi/haksiz-cikma-zammina-iptal-karari/656179
