11/11/2020 tarihli ve 7256 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle Gelir Vergisi Kanunu’nun (GVK) 94. maddesinin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkra ile başta halka açık şirketler olmak üzere, tam mükellef sermeye şirketlerine kendilerine ait olan hisseleri geri alımları nedeniyle çok ağır düzeyde vergilendirme içeren bir düzenleme ihdas edilmiştir. Bu düzenlemeyle, tam mükellef sermaye şirketlerinin kendi hisselerini iktisap etmek suretiyle vergisiz bir şekilde kâr dağıtımı yapmalarının önüne geçilmiş ve şirket karlarının dağıtılıp dağıtılmadığına bakılmaksızın tevkif yoluyla alınacak vergiye ilişkin bir vergi güvenlik müessesesi ihdas edilmiştir. Tam mükellef sermaye şirketleri tarafından ödenen vergi nihai bir vergi olup, kendi üzerlerinde kaldığından esasen kendileri vergilendirilmiş olmaktadırlar. Yapılan düzenlemeye göre şirketlerin geri aldıkları payları sermaye azaltımı yapmaları, 2 yıl içinde elden çıkarmaları veya pasif kalmalarına göre %15 stopaj yapılacaktır. Bu düzenleme ile, tam mükellef sermaye şirketlerinin neredeyse özel bazı durumlar dışında tüm hisse/pay geri alımları “Dağıtılmış Kar Payı Sayılma” ve “Stopaj Yoluyla Vergilendirme” tehdidi altına girmiş oldu.
Bize göre, hisse geri alımlarında sermaye azaltımı olmadığı sürece vergilendirme yapılmamasının daha sağlıklı olacaktı. Zira, karın gerçek anlamda dağıtılıp dağıtılmadığı o zaman nihai olarak anlaşılabilirdi veya kanaat getirilebilirdi. Fakat, mevcut hükme göre sermaye azaltımı yapılmış olsun veya olmasın şartlar sağlandığı takdirde kar dağıtımına bağlı vergilendirme ortamı oluşmuş olacaktır.
Düzenlemeye göre şirketlerin kendi hisselerini/ortaklık paylarını geri satın almalarının asla bir kar dağıtımı olarak sayılamayacağı/değerlendirilemeyeceği görüşlerine karşı olmakla beraber, bu işlemler neticesinde kar dağıtma riskinin bulunduğu/bulunabileceği, idarenin bir kısım kaygılarının doğru olabileceği, buna karşın her şekil ve suretle yapılan tüm işlemleri bu tehdit altında yorumlamanın kanun hükümlerinin amacı dışında yorumlanmasına imkan tanıyabileceği yönünde görüşlere sahip bulunmaktayız. Bu nedenle, her durumu kendi içinde değerlendirerek somut bir kanıya varmanın vergi hukukunun ispat ilkesi açısından önemli olduğunu savunmaktayız.
Buna karşın, kanun hükmü üzerinde yaptığımız değerlendirmelere göre kanunda aranan sürenin geçmesi nedeniyle vergi dışı kalan hisse satışına ilişkin değer artış kazançlarının, hangi gerekçe veya saikle olursa olsun, sonradan tekrar vergi kapsamına alınmasının (ödenen vergi kesinti yoluyla ödenen bir vergi dahi olsa, gelir vergisi mükellefleri adına ödendiğinden) “hukuki belirlilik ilkesi”ne aykırı olması nedeniyle Anayasaya aykırı olduğu açıktır.
Ayrıca, emsal bedelin üstünde yapılan hisse geri alımlarda transfer fiyatlandırması hükmünün zaten yürürlükte olduğu ve bu nedenle emsal bedelle gerçek alım satım bedeli arasındaki bedel farkının transfer fiyatlandırması kapsamında ele alınması gerektiği, bunun dışındaki emsal bedel ile itibari değer arasındaki fark için iştirakçi (ortak) kurumdan geri alınan hisseler için tam mükellef bir sermaye şirketi bünyesinde tarhiyat yapılamayacağını, zira hükme GVK’nın 94. maddesinde yer verildiği, gelir vergisine mahsuben bir tevkifat öngörüldüğü, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun (KVK) 15. Ve 30. maddelerinde düzenleme yapılmadığından aksi yönündeki işlemlerin hukuka aykırı olacağı, Genel Tebliğ’de kurum olan ortaktan satın alınan hisselerin vergilendirilmesine yönelik örneklerin yasal karşılığının bulunmadığını da ifade etmek gerekmektedir.
Sonra gelen kanun düzenlemesinin önceki düzenlemeye göre üstün olduğundan kanunda düzeltme ibaresi olmasa dahi, ilk yapılan vergilendirmenin artık değer artış kazancı olarak değil, dağıtılmış kar payı olarak menkul sermaye iradı olarak düzeltilmesi gerektiğini de düşünmekteyiz.
Kanun amacının şirket karlarının vergisiz bir şekilde şirket dışına çıkmasının engellenmesi olmasına karşın, karı olmayan zararlı şirketlere de önemli bir vergi yükü getirerek amaç ve araç arasında ciddi çatışmaların olduğu ise vardığımız bir başka sonuçtur.
Kanun hükmünde kar dağıtımına muhatap kişilerin durumları hisseleri geri alan tam mükellef sermaye şirketi tarafından ne yapılacağına bağlı olduğundan, özellikle yeniden satışta onun belirleyeceği satış bedeline bağlı olduğundan geliri elde ettiği düşünülen kişilerin pasif yapısı nedeniyle de hüküm eleştiri görebilir düzeydedir.
Bize göre, teknik olarak yapılan hisse geri alımı işlemi neticesinde dağıtılabilir karın azami tutarı bilanço karı ve serbest yedek akçeler olarak belli olduğundan, bize göre kanun hükmünde “yapılabilecek kar dağıtım tutarının” bu tutarla sınırlandırılması gerekmekteydi.
Ayrıca, alınan hisseler sermaye azaltımında kullanılırsa böyle bir hisse geri satın alma işlemi ile tescilli sermaye içinde mevcut bulunan “değerleme farkları veya karların varlığı” durumunda idarenin özelgelerine göre 2. defa kar dağıtımına bağlı vergilendirme sonucu doğabilecektir. Bu durum, akıl ve mantıkla izah edilemeyecek bir sonuç yaratır. Zira, en nihayetinde şirketteki “dağıtılabilir kar tutarı” bir tanedir, sınırlıdır ve bellidir. Bu nedenle, getirilen kanun düzenlemesi amacını aşan sonuçlara yol açabilecektir.
Keza, gerçek kişi ortaklardan emsaline aykırı yüksek bedelle alınan hisseler aynı vergi kanuna göre vergilendirilmektedir. Bu ise açıkça verginin mükerrer alınması veya istenmesi olup vergi hatasıdır. Değer artış kazancının tespit şekli farklı dahi olsa, aynı kanun ve aynı işlem üzerinden vergilendirmeye ilişkin sonuç doğurmaktadır.
Hükme göre, dağıtılmış sayılan bu tutarlar üzerinden %15 oranında vergi tevkifatı yapılır. Bu fıkra kapsamında tevkif edilen vergiler herhangi bir vergiden mahsup edilemeyecektir. Tebliğde ise, Kanunda yer almamasına karşın beyan edilerek ödenen bu verginin matrahın tespitinde gider yazılamayacağı veya iade konusu yapılamayacağı belirtilmiştir. Bu durum, belki tevkifatın istihkak sahibinin gelir vergisine mahsuben yapıldığı için haklı olsa dahi, kanun satışı yapan kişinin de mahsubuna izin vermemektedir.
O zaman, kanunen dağıtılmış sayılan bu karın, normal kar dağıtımlarından farkı nedir? Kanunun amacı ile araç çatışmış olmayacak mıdır?
Kanun hükmünde tevkif yoluyla ödenen vergi, açıkça bir gelirin tanımına dahil olan gelir, kazanç veya iradın gelir vergisine mahsuben alınmaktadır. Bu nedenle, beyanname yoluyla vergilendirilen değer artış kazancı, bahsi geçen kanun hükmüne göre menkul sermaye iradı, ikinci kez bir vergi ile karşı karşıya kalmaktadır. Bu verginin tam mükellef bir sermaye şirketi tarafından ödenmesi sonucu değiştirmez, vergi bir gelirin vergisine mahsuben alınmaktadır. Eğer, yapılan işlem menkul sermaye iradı olarak tanımlanacaksa, değer artış kazancı yoluyla daha önce ödenen vergi yersiz bir vergi olacak, iadesi gündeme gelecektir.
Kurumun kendi hissesi, kendisi açısından iştirak hissesi mahiyetinde olmadığından bu hüküm açısından şartları sağlasa da, 3065 sayılı KDVK’nda yer alan KDV istisnasından yararlanamaz. Ancak hisse senedi şeklindeki teslimler KDV den istisna olduğundan geri alınan paylar için hisse senedi bastırılmamış ise (Hazine Ve Maliye Bakanlığı, TTK’nın limited şirketlerin hisse senedi bastırmasına izin vermesine karşın, bu hisseleri hisse senedi hükmünde olmadığı ve kıymetli evrak vasfı bulunmadığı gerekçeleriyle anonim şirket hisseleri gibi değerlendirmediğinden bu kapsamda sayılmadığını hatırlatmak isteriz) yapılacak satışlarda KDV hesaplanması gerekecektir. Bu nedenle, hisse senedi bastırmış anonim şirket dışında, hiçbir hisse ve ortaklık payı geri satışından KDV’den istisna olmayı mümkün kılan bir hüküm mevcut değildir. Bu nedenle, kanunda yer alan bu boşluğu dolduracak şekilde hisse geri alımlarını KDV yönünden ele alan bir kanun düzenlemesine gerek olduğunu düşünmekteyiz. Ali ÇAKMAKCI Yeminli Mali Müşavir-Sorumlu Ortak Bağımsız Denetçi E. Hesap Uzmanı
https://www.dunya.com/kose-yazisi/sirketlere-dolayli-yoldan-vergilendirme-getirildi/634046
