Geçen yazımda sermaye şirketlerinin iştiraklerinin zararla sonuçlanması, bir başka deyişle sonucu zararlı olacak şekilde tasfiye edilmiş olması halinde bu zararın gider yazılıp yazılmayacağı tartışmasını açmış, iştirakin zararlı olması ile iştirakin zararla sonlanmasının (tasfiyesinin zararla kapanması) farklı hukuki durumlar olduğunu, birinci durumda iştirak hukuki varlığını sürdürürken, ikinci durumda iştirakin hukuk âleminden yok olduğunu, adeta vefat ettiğini belirtmiş, Vergi İdaresi’nin görüşünün olumsuz olmasına karşılık, bu zararın gider yazılması gerektiğini, idari anlayışın yanlış olduğunu vurgulamış ve yargının konuya bakışını aktarmayı bu yazımıza bırakmıştık.
Önce İstinaf Mahkemesi kararlarına bakalım. İstinaf Mahkemeleri’nce verilmiş kararlarda savunulan görüş özü itibariyle aşağıdaki şekilde oluşmuştur.
“Düzenlemeler uyarınca safi kazancın tespitinde indirilebileceği ya da indirilemeyeceği açıkça belirtilmemiş giderlerin safi kazancın tespitinde indirilebileceği ya da indirilemeyeceğinin, gider olarak yazılıp yazılmayacağının tespiti için harcamaların maliyet unsuru olup olmadığına ve ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yapılıp yapılmadığına bakılması gerekir.
Herhangi bir kurumun başka bir kurumun sermayesine katılma payı karşılığında elde edilen kar payına "iştirak kazancı", işletmenin bu şekilde doğrudan veya dolaylı olarak diğer şirketlerin yönetimine ve ortaklık politikalarının belirlenmesine katılmak üzere edindiği hisse senetleri veya ortaklık paylarının izlendiği hesaba ise "iştirakler hesabı'' adı verilmektedir. İştirakler hesabında yer alan değerler Vergi Usul Kanunu'nun 279. maddesi gereğince maliyet bedelleri ile değerlenmektedir. Dolayısıyla iştirak edilen şirketin hukuken ortadan kalkması sonucu davacı şirketin iştirakler hesabında hisse senetlerinin maliyet bedeli kadar bir azalma oluşmakta diğer bir ifade ile şirket aktifine kayıtlı bu hisselerin değerlerini kaybetmeleri sonucu şirket özsermayesi bu oranda azalmaktadır.
Bu durumda, uyuşmazlıkta, iştirak edilen şirketin tasfiyesine karar verilmesi sonucu iştirakler hesabında yer alan hisse senetlerinin aktiften çıkarılmasına ilişkin bir durum söz konusu olduğundan, bunun zarar olarak nitelendirilmesi mevzuatımızdaki hükümlere uygundur. Davacı şirketin bu gideri, ticari girişiminin zararla sonuçlanmasından kaynaklanmış olup, bu giderin işletme ile ilgisinin olmadığını söylemek mümkün değildir. Nitekim Gelir Vergisi Kanunu'nu 38. maddesi de bu yoruma imkan verdiğinden, öz sermayede oluşan azalma sonucu meydana gelen zararın Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 6/2. maddesinin atıfta bulunduğu Gelir Vergisi Kanunu'nun 38. maddesinde yer alan düzenlemeler gereği indirimi hukuka uygundur” (İstanbul BİM 3. Vergi VDD. E. 2021/645 K. 2021/1525 T.31.5.2020; İzmir BİM 1.VDD. E. 2019/706 K.2019/1248 T.23.10.2019; İzmir BİM 1.VDD E. 2017/1517 K.2017/2391 T.14.11.2017).
Danıştay kararlarına gelince;
Danıştay 9. Dairesi’nin görüşü de Bölge İdare Mahkemeleri’nin haklı görüşü ile aynı yöndedir. 9. Daire pek yeni bir kararında, söz konusu zararın gider yazılamayacağı yönünde İzmir 2. Vergi Mahkemesi’nce verilmiş bir kararı, “Dava konusu olayda şirketin hukuken ortadan kalkması ve tasfiyesinin zararla sonuçlanması sonucu davacı şirketin iştirakler hesabında bir zarar oluşmuş, diğer bir ifade ile şirketin özsermayesi bu oranda azalmıştır. Bunun zarar olarak nitelendirilmesi mevzuatımızdaki hükümlere uygundur. Bu durumda davacı şirketin aktifinde bulunan bağlı ortaklığına ait iştirak hisselerinin 2014 yılında anılan şirketin tasfiyesi nedeniyle karşılıksız kalması sonucu oluşan zararın gider olarak dikkate alınmasında hukuka aykırılık yoktur” gerekçesi ile bozmuştur. (Danıştay 9. Dairesi E.2016/20721 K.2019/6986 T.16.12.2019)
Danıştay 4. Dairesi ise önceleri aynı yönde kararlar verirken (Örneğin E.2000/2194, K.2001/3835 sayı ve 16.10.2001E.2004/1217 K.2004/1784 T.20.9.2004; E.2010/1459, K.2013/7921 T. 14.11.2013; E.2012/5200 K.2014/5637 T. 14.10.2014) son bir kararında yerleşik içtihatından döndüğü izlenimi veren bir karar vermiştir. E.205/10508 K. 2019/1283 sayı ve 19.12.2019 tarihli ve içtihat değişikliği olup olmadığına ilişkin bir gerekçenin yer almadığı bu kararda; “iştirakin tasfiyesi dolayısıyla oluşan zararın ticari kazancın elde edilmesi veya idamesi ile ilgili bir gider olarak değerlendirilmesine imkân olmadığı” şeklinde anlaşılması güç bir gerekçeye yer verilmiştir (Karar oy çokluğu ile alınmıştır). Bu yönü ile Karara katılma olanağı bulamamaktayım. Ancak karar dikkatlice tahlil edildiğinde davacı şirketin daha önce enflasyon düzeltmesi yaptığı görülmektedir. Karar içeriğinde “amortismana tabi olmayan kıymetlerin düzeltilmiş değerlerinin altında bir bedelle satılması halinde düzeltilmiş değerle düzeltme öncesi arasındaki farka isabet eden zarar, kurumlar vergisi matrahının tespitinde dikkate alınamaz” şeklindeki VUK’un geçici 25. maddesinin son bendine de atıf yapılmıştır. Bu nedenle Kararın, ilke bazında değil, olayına münhasır olarak görülmesi gerektiği düşüncesindeyim. Aksi halde Daireler arası içtihat uyuşmazlığı var demektir.
İçtihat uyuşmazlıklarının ise Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, hukukta belirsizlik ve öngörülemezlik yarattığı ve neticede hukuki güvenliği zedelediği açıktır. Bumin Doğrusöz
https://www.dunya.com/kose-yazisi/istirak-zararla-tasfiye-edilirse/628100
