Geride bıraktığımız hafta ilginç gelişmelerin yaşandığı, çeşitli tartışmalara neden olan bazı düzenlemelerin yapıldığı bir hafta oldu. Bu yazımda tarihe not düşmek adına bu gelişmeleri değerlendireceğim.
1- Çek ibraz yasağı
Dramatik bir şekilde artan Covid19 vakaları nedeniyle tam kapanma ilan edilince, ticari hayatın bir kez daha yavaşlayacak olması sebebiyle, Meclis’te görüşülen 7318 sayılı yasaya son dakika bir madde eklenerek ibraz süresinin son günü 30.04.2021 ile 31.05.2021 (bu tarih dahil) tarihleri arasına isabet eden çeklerin bu tarihler arasında ibraz edilemeyeceği, 01.06.2021 tarihinden itibaren kalan ibraz süresi içinde ibraz edilebileceğine dair yasal düzenleme yapıldı. Ayrıca aynı düzenleme uyarınca, söz konusu tarihler arasında vadesi gelen kambiyo senedine dayanan alacaklar hakkında bu tarihler arasında icra ve iflas takibi başlatılamayacak, haciz kararı verilemeyecek, başlamış olan takipler duracaktır. Kamu idarelerinin alacakları hakkında da 30.04.2021 ile 31.05.2021 tarihleri arasında icra ve iflas takibi başlatılamayacaktır. Kamu idareleri için yapılan düzenlemede sadece takip başlatma yasağı getirilmiş olup başlamış olan icra takipleri durdurulmamıştır. Devlet kendi alacağına kapanmada da torpil geçmiştir.
29 Nisan’da Meclis’te kabul edilen bu yasa jet hızıyla Cumhurbaşkanınca onaylanıp gece yarısını müteakip Resmi Gazete’de yayımlandı. Lakin, ekonominin çekle döndüğü bir ülkede bir gece ansızın aceleyle yapılan bu düzenleme ile çek ibrazı yasaklanınca, sabah mesai başladığında çekler bankalar tarafından ödenmediğinde ticari hayat kilitlendi. Bunun üzerine, Ticaret Bakanlığı gün içinde apar topar Resmi Gazete’nin mükerrer sayısında uygulamaya ilişkin bir tebliğ yayınlamak durumunda kaldı. Yalnız Tebliğ o kadar aceleye getirilmiş ki, Resmi Gazete’nin tarihi 30 Nisan 2021 “Çarşamba” olarak yazılmıştı. Neyse ki sonra bu hata fark edilip tarih 30 Nisan 2021 “Cuma” olarak düzeltildi. Tebliğ ile ibraz süresinin son günü, 30.04.2021 ila 31.05.2021 tarihleri arasına isabet eden çeklerin, belirtilen tarihler arasında bankaya ibraz edilmesi halinde, çek hesabı sahibinin hesabında çekin karşılığının bulunması kaydıyla çek bedelinin ödenmesinin gerektiği; çek hesabı sahibinin hesabında çekin karşılığının bulunmaması halinde, Çek Kanunu kapsamında karşılıksızdır işlemi yapılmayacağı yönünde düzenleme yapıldı.
Görüldüğü üzere, Kanun belirtilen tarihlerde çek ibrazını ve çek ödemesini yasaklarken, bu yasak Tebliğ ile yumuşatılarak hesapta karşılığı olan çeklerin ödenmesi imkanı tanınarak ekonomik tıkanmaya “şark” pratikliğiyle çözüm bulunmuş oldu. Elbette bu durum hukukun temel ilkelerinden biri olan normlar hiyerarşisine aykırıdır. Kanun ile yapılan bir yasaklama idari işlemle kaldırılamaz, hafifletilemez. Söz konusu tebliğ ekonomik bir gereksinimi giderse de bu düzenleme gelecekte başka tasarruflara da “yol olabilir.” Ayrıca hukuki metinlerde kılı kırk yaran bankaların kanuna aykırı tebliği uygulamaları beklenmektedir! Bu nedenle, bu Tebliğin iptal edilerek düzenlemenin yine yasayla yapılması en doğrusudur. Maalesef buna benzer hataları son zamanlarda sık görmeye başladık. Bu tür hatalar köklü bir geleneği ve bürokrasisi olan bir devlete yakışmamaktadır.
Sözün özü: Acele işe şeytan karışır.
2- Alkol satış yasağı
Geçen hafta gündemi meşgul eden diğer bir konu, tam kapanmaya ilişkin 26.04.2021 tarihli İçişleri Bakanlığı Genelgesinde alkol satışı yasaklanmamış olmasına rağmen marketlerde alkol satışına izin verilmediğine dair haberlerin basına yansımasıydı. Sonrasında İçişleri Bakanı da katıldığı bir programda kapanma döneminde alkol satışının yasak olduğu yönünde beyanat verdi. Görünen o ki, iktidar alkol satışını yasaklamak istemekte ancak bunu yazılı bir metne dökmek istememektedir. Önceki kapanma dönemlerinde de söz konusu yasak uygulanmış ve gerekçe olarak da temel gıda maddesi satmayan ticari işletmeler kapatıldığından haksız rekabete neden olmamak gösterilmişti. Tabi bu sefer kapanma süresi uzun olduğundan bu yasak özgürlüklere ve hayat tarzına müdahale olarak algılandı ve ciddi tartışmalara yol açtı. Aslında yasaklamanın gerekçesinin tatminkar olmadığını düşünüyorum, zira bu gerekçeden yola çıkarak marketlerin hırdavat malzemesi vs. de satmaması gerekir ama onların satışı yasaklanmadı. Bu nedenle, alkol satış yasağı üzerinden toplumsal fay hatlarının harekete geçirilmesi üzücü…
Konuyu hukuk perspektifinden değerlendirirsek, öncelikle birçok özgürlüğün genelgeler ile kısıtlanması, bu genelgelere dayanılarak cezalar kesilmesi başlı başına problematiktir. Anayasa’da güvence altına alınan seyahat özgürlüğü, teşebbüs özgürlüğü gibi birçok temel hak ve özgürlükler ancak kanunla, hakkın özüne dokunmadan ve orantılı olarak sınırlanabilir. Dolayısıyla, bugüne kadar genelgelerle getirilen yasakların tam olarak hukuka uygun olduğunu söylemek mümkün gözükmemektedir. Umumi Hıfsızsıha Kanunu, İl İdaresi Kanunu’nda sınırlama ve yasaklamalara ilişkin bazı düzenlemeler bulunmakla birlikte, bugün yaşadığımız yasakların bu Kanunlarda belirtilen yetkileri aştığını söylemek mümkündür. Ancak içinde yaşadığımız bu salgın döneminde, insanlar bu tedbirleri meşru görüp hukuk açısından fazla sorgulamadı ama bu durum her türlü yasağın sorgulanmayacağı anlamına gelmemektedir. Mesela sokağa çıkma yasaklarında site yönetimlerini inzibat olarak kullanmak hangi yetkiyle yapılmaktadır? Site yönetimi site sakinlerine, devlet site yönetimlerine hangi yetkiyle, hangi yaptırımı uygulayacak? Bu tür salgın hastalıklarla mücadelede bir Kanun düzenlemesi bugün yapılmayacak da ne zaman yapılacak?
Sözün özü: Alkol sağlığa zararlıdır, ancak her yetişkin kendi sağlığından sorumludur.
3- MASAK’ın kripto düzenlemesi
Yakın zamanda yaşanan bazı kripto borsalarındaki dolandırıcılık olayları gündemi oldukça meşgul etmektedir. Bu olayların ayyuka çıkması üzerine devlet geç de olsa adımlar atmaya başladı. Öncelikle Merkez Bankası bu konuda bir yönetmelik yayımlayarak kripto varlık tanımı yaptı ve kripto varlıkların ödeme aracı olarak kullanılmasına ilişkin bazı yasaklar getirdi. Kripto dünyasına yönelik ilk düzenlemenin yasaklayıcı olması manidar. Bu konudaki görüşümü 19 Nisan 2021 tarihli yazımda dile getirmiştim. Söz konusu Yönetmelik sonrasında MASAK (Mali Suçları Araştırma Kurulu) da 1 Mayıs 2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan bir düzenlemeyle “kripto varlık hizmet sağlayıcıları”nı yükümlüler arasına aldı. “Yükümlü” en basit tanımıyla ilgili mevzuat uyarınca müşterileri ve onların işlemlerine ilişkin olarak MASAK’a istenen bilgi ve bildirimleri göndermek zorunda olan kişi veya kurumlardır. Dolayısıyla, bu son düzenleme uyarınca artık kripto varlık hizmet sağlayıcıları da müşterilerine ilişkin bilgileri MASAK’a gönderecek. Ancak ortada önemli bir soru bulunmakta. Kripto varlık hizmet sağlayıcısı nedir, kimdir? Mevzuatımızda böyle bir tanım henüz yok. Yani yükümlü kapsamına alınan bu kişi veya kurumun ne veya kim olduğu henüz belli değil. Bu ifadenin Mali Eylem Görev Gücü (Financial Action Task Force – FATF) (MASAK’ın uluslararası versiyonu olarak düşünebilirsiniz) tarafından yapılan “dijital varlık hizmet sağlayıcısı (virtual asset service provider)” kavramından esinlendiği görülmektedir. Söz konusu kavram, bir gerçek veya tüzel kişi adına veya onun için dijital varlıklar ve ülke paraları arasında değiş tokuş, dijital varlıkların bir veya daha fazla çeşidi arasında değiş tokuş, dijital varlıkların transferi, dijital varlıkların veya dijital varlıklar üzerinde kontrol sağlayan araçların saklanması ve/veya yönetimi, bir ihraççının (dijital varlık arz edenin), dijital varlık arzı ve/veya satışına yönelik katılma ve finansal hizmet sağlanması hizmetlerini sunmak olarak tanımlanmıştır.
Kripto varlıkların regülasyonu konusu, yakın zamandaki dolandırıcılık olaylarının etkisiyle yoğun olarak gündeme getirilmekte olup bu konuda ihtiyacı karşılayacak, yeniliklerin ve girişimlerin önünü tıkamayacak düzenlemelerin yapılması elzemdir. Ancak bu düzenlemelerin bölük pörçük yapılması, sektör paydaşlarının görüşlerinin yeterince alınmaması ciddi endişeler yarattığı gibi yapılacak regülasyonun ciddiyetine ilişkin de soru işaretlerine neden olmaktadır. Bu konuda yamalı bohça gibi parça parça mevzuatçıklar yapmak yerine, kapsamlı bir katılımla çerçeve bir kanun ve ikincil mevzuat çalışmasının yapılması gerekmektedir.
Sözün özü: Damlaya damlaya göl ancak atasözünde olur.
4- Sosyal medya şirketlerinin Türkiye’de temsilci ataması
Sosyal medya şirketlerinin Türkiye’de temsilcisinin (muhatabının) olmaması ve bu şirketlerin Türkiye’den elde ettiği gelirler üzerinden vergi ödemedikleri yönündeki eleştiriler nedeniyle 2020 yılında yapılan yasal düzenleme ile günlük erişimi bir milyondan fazla olan sosyal ağ sağlayıcılarının Türkiye’de temsilci atamalarına yönelik bir düzenleme yapılmıştı. Düzenlemeye göre, sosyal ağ sağlayıcıları tebligat, bildirim veya taleplerin gereğinin yerine getirilmesi ve kişiler tarafından 5651 sayılı Kanun kapsamında yapılacak başvuruların cevaplandırılması ve diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesini temin için yetkili en az bir kişiyi Türkiye’de temsilci olarak belirleyecek ve bu kişinin iletişim bilgilerine kolayca görülebilecek ve doğrudan erişilebilecek şekilde internet sitesinde yer verecektir. Sosyal ağ sağlayıcı bu kişinin kimlik ve iletişim bilgilerini Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna bildirmekle yükümlüdür. Temsilcinin gerçek kişi olması hâlinde Türk vatandaşı olması zorunludur. Bu konudaki değerlendirmelerimi 9 Kasım 2020 tarihli yazımda yapmıştım. Söz konusu düzenleme ile temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünü yerine getirmeyen sosyal ağ sağlayıcılarına 10 ve 30 milyon TL idari para cezası, reklam verme, sözleşme yapma ve para transferi yapma yasağı, internet trafiği bant genişliğinin %90’a kadar daraltılması yönünde kademeli bir ceza mekanizması öngörülmüştür. Söz konusu yasanın yürürlüğe girmesi sonrasında cezalar kesilmeye başlanınca da birçok sosyal ağ sağlayıcısı temsilcilerini belirleyip bildirmeye başladı.
24.04.2021 tarihli Resmi Gazete’de Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun Twitter’a uyguladığı reklam verme yasağını, bu sosyal ağın temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünü yerine getirdiği gerekçesiyle kaldırdığına ilişkin 22.04.2021 tarihli kararı yayımlandı. Bu temsilcinin kim olduğunu görmek için Twitter Türkiye’nin internet sitesine girdim ama çok uğraşmama rağmen internet sitesinde göremedim. (Dipte köşede bir yerlere koymuşlardır ama ben bulamadım.) Ancak yaptığım araştırmada Twitter’ın Türkiye’de bir şirket kurduğunu ve bu şirketin temsilci olarak atandığını öğrendim. 22 Nisan 2021 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayınlanan bilgiye göre, %100 hissedarı ABD’de mukim T.I Redwing LLC (Twitter merkezinin ünvanı) olan 10 bin TL sermayeli Twitter İnternet İçerik Hizmetleri Limited Şirketi kurulmuştur. Şirketin sermayedarı aynı zamanda tüzel kişi idareci (müdür) olarak atanmış ve onu temsilen de ABD vatandaşı olan ve ABD’de ikamet eden bir gerçek kişi atanmıştır. Görüldüğü üzere, Twitter asgari sermayeli bir Türk şirketi kurarak ve bu şirketi Türkiye’deki temsilcisi olarak bildirerek kanunun aradığı şartları yerine getirmiş gözükmektedir.
Buraya kadar her şey mevzuata uygun gözükmekte, ancak ortada bir tuhaflık yok mu? Türkiye’de sadece bir adres gösteren ve buraya tahsis ettiği 10 bin TL’lik bir sermaye (Konulan bu sermayenin de tekrar çekilmesinde hiçbir engel olmadığı gibi bu para da şirketin birkaç aylık muhasebe hizmet ücretini ancak karşılar.) kadar risk üstlenen dev bir küresel sosyal medya şirketi kanun koyucunun öngördüğü şekli unsurları sağlamıştır. Peki kanun koyucunun düzenlemedeki amacı sağlanmış oluyor mu? Bu adrese yapılan tebliğlerin karşılık bulacağının, kesilen cezaların tahsil edilebileceğinin garantisi var mı? Mevcut düzenleme devlet otoritesini sosyal ağ sağlayıcısının gönüllü uyumuna bağlı bırakmaktadır.
Bu şirketlerin Türkiye’den elde ettiği gelirler nedeniyle hedeflenen vergilerin toplanacağını ummak da mümkün değil. Her ne kadar yakın zamanda dijital hizmet vergisi, reklam ödemelerindeki stopaj gibi düzenlemeler yapılmış olsa da stopaja ilişkin vergiler hukuki olmadığından yargı tarafından haklı olarak kaldırılmaktadır. Bu şirketlerin sözleşmelerini ve faaliyetlerini Türkiye’deki iştirakleri üzerinden yapmalarını gerektiren bir düzenleme yoktur. Çifte vergilendirmeyi önleme anlaşmaları uyarınca Türkiye’de bir şirketin hissedarı olmak ana şirket açısından daimi temsilciliğe de neden olmamaktadır. (Dar mükellef şirketler Türkiye’deki daimi temsilcilikleri aracılığıyla elde ettikleri gelirler üzerinden vergi verirler.) Özetle, bu şirketler eskiden olduğu gibi Türkiye’de elde ettikleri gelirler üzerinden kurumlar vergisi vermemeye devam edeceklerdir. Gerçi temsilci atama düzenlemesi vergisel amaçla değil, muhatap bulma gerekçesiyle yapılmıştır ama farazi bir kişilik olan şirket kurulması ve bu şirketin tüm yetkililerinin Türkiye dışında olması durumunda muhatap bulmama sorunu devam edebilecektir. Kanun koyucu bu nüansı gözünden kaçırmış gözükmektedir. Bu nedenle yasal düzenlemenin revize edilip tüzel kişi temsilci atanması halinde de bu kişinin Türkiye’de ikametgahı bulunun bir gerçek kişi temsilci atamasının sağlanması gerekmektedir.
Sözün özü: Bütün delikleri kapatılmazsa flütten ses çıkmaz. Numan Emre ERGİN
