Sermaye şirketleri belli sayıdaki ortakları ve sermayeleri ile ticaret hayatına başlarlar. Mal/hizmet üretimi veya ticareti yaparak ülke ekonomisine katkı sunarlar. Faaliyetlerinin karşılığında da kâr elde ederler.
Zaman ilerledikçe şirketin ortaklarında ve sermayesinde değişiklikler olabilir. Ortak sayısı artabilir, azalabilir; sermaye aynı şekilde azalıp çoğalabilir. Ayrıca sermayenin kompozisyonunda (unsurlarında) değişiklikler ortaya çıkabilir.
Örneğin, 10 lira ile işe başlayan (A) isimli anonim şirketin sermayesi 10 yıllık faaliyetten sonra (örneğin 2020 yılı sonunda) 100 liraya yükselmiş olabilir. (A) AŞ’nin 100 liralık sermayesinin unsurlarının şu şekilde olduğunu varsayalım: Başlangıç sermayesi: 20 lira; izleyen yıllarda ortakların nakit sermaye artırımı: 35 lira; enflasyon düzeltmesi farkları: 25 lira; dağıtılmamış kârlar: 20 lira.
(A) AŞ’nin 2020 yılı sonunda 100 liralık sermayesinin 25 lirasını ortaklarına iade etme kararı aldığını varsayalım. Bu iade edilecek 25 lira, sermaye unsurlarından hangisi ile karşılanacaktır? Ticaret hukuku mevzuatı bu konudaki kararı tamamen şirketin yetkili organlarına bırakmaktadır. Vergi İdaresi ise: “ben öncelikle sermayenin enflasyon düzeltmesi kısmını (yani 25 lirayı) iade ettiğini varsayarım” demektedir.
Vergi İdaresi muktezalarının “önce vergisi ertelenmiş kısımları dağıttığını varsayarım” demesinin nedeni, vergi almak istemesinden kaynaklanmaktadır: Cepten şirkete konulan sermaye (örneğimizde 55 lira) iade edilirse vergi yoktur; “enflasyon düzeltmesi, yedek akçe, kâr payı” gibi unsurların iade edilmesi durumunda ise vergi ödenmesi gerekir. Bu kalemler pasifteki öz sermayenin vergileri ertelenmiş unsurlarıdırlar. Kanun koyucu bu kalemlerin vergilerinin ertelenmeye devam olunmasını iki şarta bağlamıştır:
- Bu kalemleri sermayenin unsurları olarak tutmaya devam edeceksin.
- Ortaklara dağıtırsan almadığım vergiyi alırım.
Bu noktada, Vergi İdaresinin, “ortaklara iade ettiğin unsur vergilendirilmemiş kısımdır” iddiası, “sizin aldığınız karar önemli değildir, ben kâr dağıtımı yaptığınızı varsayarım, %15 stopajı ödeyeceksiniz” demek anlamına gelmektedir. Bize göre bu tavır “Şirket genel (ortaklar) kurulu, sermayenin istediği kısmını ortaklara iade etme konusunda özgürdür” diyen TTK’ye aykırıdır; ayrıca sözleşme özgürlüğü, mükellef iradesinin önceliği, ekonomik gerçeklik (VUK m. 3), varsayım yoluyla vergi konulamayacağı gibi birçok hukuk ilkesine ve vergilendirme ilkesine de aykırıdır.
Uygulamada vergi idaresi denetim elemanları aynı yanlış tavrı şirketin kısmi bölünmesi durumunda da sergilemekte ve cezai işlem tesis etmektedir. Örneğin, yukarıda verdiğimiz örnekteki 100 lira sermayesi olan (A) şirketi kısmi bölünme kararı alarak sermayesinin 25 liralık kısmını (ki bu 25 liranın karşılığı olarak aktifindeki gayrimenkul, araç, makine gibi bazı değerleri) (B) şirketine (bölen şirkete) devretmiştir. İnceleme yapan vergi idaresi “devredilen sermaye enflasyon düzeltmesi farkıdır, gerçekte ortaklara kâr dağıtımı yaptınız” gerekçesiyle cezai işlem tesis etmiştir.
Kısmi bölünmenin cezalandırılması anlamına gelen bu idari işlemdeki yanlışları aşağıdaki şekilde sıralayabiliriz:
- (A) Şirketi “ayni sermaye” devri (makine, araç…) yapmıştır. Enflasyon düzeltmesi farkı (A)’da kalmıştır, (B) Şirketine devredilmemiştir.
- (A) şirketi sermayesinin istediği unsurunu devretmekte özgürdür. Enflasyon düzeltme payını veya dağıtılmamış kârları da devredebilirdi. Kısmi bölünme (sermayenin bir kısmının yeni şirkete aktarılması -hangi unsur aktarılırsa aktarılsın-) vergi dışıdır. (KVK m. 19/1-b)
Devredilen kısım enflasyon düzeltme farkı, kâr payı, yedek akçe gibi vergisi ertelenmiş tutarlar ise bunların yeni şirkette de aynı isimlerle takip edilmesi gerektiği tabiidir. Bu şekilde vergisi ertelenen sermaye paylarının yeni şirketin ortaklarına dağıtılması durumunda alınmayan verginin alınması yoluna gidilebilecektir.
Enflasyon düzeltme farkı, kâr payı gibi vergisi ertelenmiş tutarlar yeni şirkette ayrı hesapta gösterilmezse, usulsüzlük cezasına konu olur. Ayrı gösterilmeyen bu unsurların ortaklara dağıtılması durumunda ise ertelenen vergilerin ödenmesi gerekir.
Kısmi bölünmeyi vergilendiren ve ceza uygulayan idari işlemlerin ne hukuki açıdan ne de iktisadi açıdan dayanağı bulunmamaktadır. Prof. Dr. Nurettin BİLİCİ - Çankaya Üniversitesi / Tayfun Bulut ÜZTEMUR - YMM
https://www.dunya.com/kose-yazisi/sermayenin-ortaklara-dagitilmasi-ve-kismi-bolunme/610799
