marım 2020 yılı gibi bir yıl bir daha yaşamayız ve 2021 yılı 2020 yılının yaralarının sarıldığı ve umutların yeşerdiği bir yıl olur. Yıl sonlarında kaleme alma ihtiyacı duyduğum önemli bir konuyu bugün tekrardan konunun taraflarına hatırlatmak istiyorum.
2020 yılı kapanırken anonim ya da limited şirketlerden para çeken şirket ortakları bakımından şirketin zarar açıklayıp açıklamaması çok önemlidir. Şirket ortaklarının şirketten para çekebilmesi için şirketlerin zarar açıklanmaması gerekmektedir. Yine şirketten para çekebilmek için diğer bazı şartlar da bulunmaktadır. Yazımızda şirket ortaklarının hangi şartlarla şirketten para çekebilecekleri ele alınacaktır. Yıl kapanmadan konuyu ele almak isteme nedenimiz ise zarar açıklayacak şirket ortaklarının şirketten para çekmeleri halinde cezai yaptırımla karşılaşabilecek olmalarıdır.
Burada vurgulamak gerekir ki, şirket ortağı olmayan yönetim kurulu üyeleri ile şirket müdürleri şirketten borç para alamazlar. 6102 sayılı TTK’nın 395’inci maddesi yönetim kurulu üyelerinin şirketten borçlanmasını yasaklamıştır. 6102 sayılı TTK’nın 644/1-b bendi uyarınca da, limited şirket müdürlerinin şirketten borç alması yasaklanmıştır.
ŞİRKET ORTAKLARI HANGİ DURUMLARDA ŞİRKETTEN PARA ÇEKEBİLECEKTİR?
6102 sayılı TTK'nın 358'inci maddesine göre, pay sahipleri,
-Sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve
-Şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamayacaktır.
Şirket ortaklarının şirketten borç para alabilmesi için bu iki şartın birlikte sağlanması gerekmektedir.
Kanun hükmü uyarınca, şartlardan birincisi pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe şirketten borçlanamayacaklarıdır.
Şirketin birden fazla ortağı bulunması halinde sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçları ifa etme şartı, her bir ortak açısından ayrı ayrı mı, yoksa tüm ortakların tamamı açısından mı aranacaktır? Bu sorunun cevabı konuyu daha önce kaleme aldığım yazılarımda mevcuttur.
İkinci şart ise, şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanılamayacaktır.
Serbest yedek akçelerin neleri kapsadığı kanunda düzenlenmemiştir, ancak, yedek akçeler genel itibari ile TTK 519-523 maddelerinde düzenlenmiştir. 519’uncu maddeye göre, yıllık karın %5’i, ödenmiş sermayenin %20’sine ulaşıncaya kadar genel kanuni yedek akçeye ayrılır. Belirtilen sınıra ulaşıldıktan sonra da;
- Yeni payların çıkarılması dolayısıyla sağlanan primin, çıkarılma giderleri, itfa karşılıkları ve hayır amaçlı ödemeler için kullanılmamış bulunan kısmı,
- Iskat sebebiyle iptal edilen pay senetlerinin bedeli için ödenmiş olan tutardan, bunların yerine verilecek yeni senetlerin çıkarılma giderlerinin düşülmesinden sonra kalan kısmı,
- Pay sahiplerine %5 oranında kar payı ödendikten sonra, kardan pay alacak kişilere dağıtılacak toplam tutarın %10’u genel kanuni yedek akçeye eklenir.
Genel kanuni yedek akçe sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşmadığı takdirde, sadece zararların kapatılmasına, işlerin iyi gitmediği zamanlarda işletmeyi devam ettirmeye veya işsizliğin önüne geçmeye ve sonuçlarını hafifletmeye elverişli önlemler alınması için kullanılabilir.
Diğer yandan TTK 521 ve 523 maddeleri uyarınca isteğe bağlı yedek akçe ayrılıyor ise bu durumun da dikkate alınması gerekecektir.
Buradaki önemli sorun ise, örneğin geçmiş yılda cüzi bir karı olan şirket, cari yılın ara bilançolarında ciddi zararlar ediyorsa yine de şirketten borçlanılabilecek midir? Bu yapılan düzenlemenin amacına aykırılık teşkil etmeyecek midir?
Bu soruya cevabı yine, Yeni TTK’nın 376’ncı madde gerekçesini emsal alarak verebiliriz. Yeni TTK'nın 376'ncı maddesinde, “... son yıllık bilançoya göre...” hükmü yer almakta ve madde gerekçesinde ise, son yıllık bilançodan kastın, yalnızca son yıl bilançosu olmayıp, bir ara bilançoda durum tespit edilmiş ise, yönetim kurulunun son yıllık bilançoyu beklemesi gerekmeyeceği belirtilmiştir.
Kanaatimce yukarıda yer alan soruya cevap verilirken yalnızca geçmiş yıl zararları değil ara bilançolarda zarar bulunması durumunda da şirketten borçlanılamayacaktır. Aksi türlü geçmiş yıl bilançosunda kar edip, cari dönemde zarar eden firmaların ortaklarının şirketten borçlanmaları halinde cezai yaptırımla karşı karşıya kalınabilecektir.
Diğer önemli bir sorun ise, şirketten ne kadar borçlanılabileceğidir? Örneğin geçmiş yıl karı kadar mı borçlanılabilecektir? Yoksa bu dönem karı kadar mı borçlanılabilecektir? Ya da geçmiş yıl veya bu dönem karına bağlı kalınmaksızın istenilen kadar borçlanılabilecek midir? Diyelim ki, geçmiş yıl karı 100.000.-TL ise cari dönemde 1.000.000.-TL şirketten borçlanılabilecek midir?
Kanun metninde şirketten ne kadar borçlanılabileceğine yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda geçmiş dönem karı 1.-TL olan şirketin ortakları, örneğin şirketten 1.000.000.-TL borçlanabilecektir. Bu konu idare tarafından açıklığa kavuşturulmalıdır.
Yine bir diğer sorun ise, geçmiş yıl karının sıfır olması durumunda şirketten borçlanılabilecek midir?
Kanun metnine sıkı sıkıya bağlı kalınacak olursa zarar olmadığı için borçlanma mümkün olacaktır. Bu konuda da idare görüşünü ortaya koymalıdır.
Hangi kar dikkate alınacaktır?
Bilindiği gibi bağımsız denetime tabi olan firmalarda iki türlü kar oluşmaktadır. Bir tanesi VUK uyarınca oluşan kar ve diğeri bağımsız denetim sonucu TMS/TFRS/UFRS’ye göre bir kar oluşmaktadır. Örneğin, VUK uyarınca kar oluşurken bağımsız denetim sonucu zarar oluşabilecektir. Tersi durum da mümkün olabilecektir. Bağımsız denetime tabi firmalarda kar dağıtımı yapılırken bu iki kardan hangisi düşük ise o dikkate alınmaktadır. Burada birinde kar diğerinde zarar olursa nasıl hareket edilecektir?
HALKA AÇIK ŞİRKETLERDE DURUM NASILDIR?
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 21’inci maddesi ‘örtülü kazanç aktarımı yasağı’nı düzenlemiştir.
Düzenleme uyarınca, halka açık anonim ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle karlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya karlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır.
Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca karlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin karlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır.
Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar.
Kazanç aktarımının SPK tarafından tespiti halinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, SPK tarafından belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya karı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar SPK tarafından belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili SPK’nın 94 ve 110’uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır.
SPK’nın 03.01.2014 tarihli ve 28871 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan II-17.1 sayılı “Kurumsal Yönetim Tebliği uyarınca da, şirket, herhangi bir yönetim kurulu üyesine veya idari sorumluluğu bulunan yöneticilerine borç veremez, kredi kullandıramaz, verilmiş olan borçların veya kredilerin süresini uzatamaz, şartlarını iyileştiremez, üçüncü bir kişi aracılığıyla şahsi kredi adı altında kredi kullandıramaz veya lehine kefalet gibi teminatlar veremez. Ancak bireysel kredi veren kuruluşlar, herkes için uyguladığı şartlarda söz konusu kişilere kredi verebilir ve bu kişileri diğer hizmetlerinden yararlandırabilir.
TTK'DAKİ BU DÜZENLEME İLE ŞİRKETTEN BORÇLANMANIN İHMAL EDİLMESİNİN CEZASI NE OLACAKTIR?
6335 sayılı yasa ile Türk Ticaret Kanununun cezaları düzenleyen 562'nci maddesi de değişikliğe uğradı ve 358'inci maddeye aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacakları düzenlemesi yapıldı. TTK 562/b.14 uyarınca da, TTK’da tanımlanan kabahatlerden birinin idari yaptırım kararı verilinceye kadar birden çok işlenmesi hâlinde, ilgili gerçek veya tüzel kişiye bir idari para cezası verilir ve ilgili hükme göre verilecek ceza 2 kat artırılır. Ancak, bu kabahatin işlenmesi suretiyle bir menfaat temin edilmesi veya zarara sebebiyet verilmesi halinde verilecek idari para cezasının miktarı bu menfaat veya zararın 3 katından az olamaz.
Ortaklar açısından, ortaklara borç verenler, yani şirketin kanuni temsilcisi ya da yöneticileri cezalı duruma düşecektir ve 1 Temmuz 2012'den itibaren 358'inci madde hükmüne aykırı olarak borç verilmesi durumunda 300 günden aşağı olmamak üzere adli para cezası ile karşı karşıya kalınacaktır. Adli para cezasının üst limiti ise 720 gündür. Adli para cezası günlük en az 20 TL ve en fazla 100 TL'dir. Bu durumda cezanın alt limiti 6.000.-TL (300 x 20) ve üst limiti 72.000.-TL (720 x 100) olacaktır. Adli para cezasının ödenmemesi halinde ise hapis cezası uygulanacaktır.
Ayrıca, ortaklara ve yönetim kurulu üyelerine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen güveni kötüye kullanma veya bu yolla gerçekleşen borçlanmalar sonucunda şirketin iflas etmesi durumunda TCK’da düzenlenen hileli iflas suçu kapsamında dava açılması da gündeme gelebilecektir.
VERGİ KANUNLARI AÇISINDAN ŞİRKETTEN ORTAKLARA BORÇ PARA VERİLMESİNİN HERHANGİ BİR CEZAİ YAPTIRIMI OLACAK MIDIR?
Ortakların şirketten para çekmesi Kurumlar Vergisi Kanununun 13/1-2 maddesine göre ilişkili kişilerle yapılan işlem sayılarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı olarak dikkate alınacak ve hem kurumlar vergisi hem de kar payı dağıtımı bakımından eleştiri konusu yapılacaktır. Ayrıca hesaplanacak faiz tutarı üzerinden katma değer vergisi de hesaplanacaktır.
2020 yılında zarar açıklayacak firmaların kanundaki zarar şartını karşılamaksızın şirket ortaklarının şirketten para çekmesi halinde cezai yaptırımlarla karşılaşmaları gündeme gelebilecektir. TTK uyarınca ortakların şirketten borçlanmaları mümkündür ancak halen konunun açıklığa kavuşturulması gereken birçok noktası da bulunmaktadır.
2021 yılında herkese sağlık dolu güzel günler diliyorum. Ekrem Öncü
