5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 11. maddesinde; Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazançların, kurum kazancının tespitinde indirim yapılmasının kabul edilmeyeceği hükme bağlanmış, 13. maddesinde ise; "Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir." hükmüne yer verilmiştir.
Bu düzenlemeye göre Türkiye'de faaliyet gösteren tam ve dar mükellefiyete tabi kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacaktır. Anılan Kanunun 13. maddesinin 2.fıkrasında ise ilişkili kişilerin, kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortakların ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veye dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade ettiği öngörülmüştür.
Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımından söz edebilmek için işletmenin belli ilişkiler içinde bulunduğu kişilere mal veya hizmet alım ya da satım şeklindeki işlemlerle kendi varlığından karşılıksız olarak bir değer aktarması veya farklı fiyat, bedel, ücret uygulanması suretiyle bu kişilere menfaat sağlanması gereklidir. İşletmenin ilişkili kişiye sağladığı menfaat; mal, hizmet veya para ödemesi şeklinde gerçekleşir.
Bu nedenle, kazancın transfer fiyatlandırması yoluyla dağıtımının kabulü öncelikle mal veya hizmet alım ya da satımının veya yasa koyucunun bu kapsamda saydığı diğer işlemlerin varlığına bağlıdır. Başka bir ifadeyle ilişkili kişi sıfatına dayanan menfaatin, mal veya hizmet alım ya da satımı yoluyla sağlanması gerekir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 127. maddesinde sermaye koyma borcu, maddesinde, her ortağın usulüne göre düzenlenmiş ve imza edilmiş şirket sözleşmesiyle koymayı taahhüt ettiği sermayeden dolayı şirkete karşı borçlu olduğu, 129.maddesinde, zamanında ödenmeyen sermaye borcu için temerrüt faizi uygulanacağı, 130.maddesinde ise sermaye alacağının şirketçe tahsil edilmiş olmadıkça ortağın, sermaye borcundan kurtulamayacağı belirtilmiştir. 6102 sayılı Kanunun 480- 483 maddelerinde ise sermaye koyma borcunu yerine getirmeyen ortaklar hakkında yapılacak işlemler ve müeyyideler açıklanmıştır.
Türk Ticaret Kanununun 481’nci maddesine göre: “Payların bedelleri, yönetim kurulu tarafından, esas sözleşmede başkaca hüküm bulunmadığı takdirde, pay sahiplerinden ilan yoluyla istenir. İlanda, ödenmesi istenen sermaye borcunun oranı veya tutarı ile ödeme tarihi ve ödemenin nereye yapılacağı açıkça belirtilir. İkincil yükümlülükler hakkında, esas sözleşmede, sözleşme cezası da öngörülebilir.
Türk Ticaret Kanununun 482’nci maddesine göre “ sermaye koyma borcunu süresi içinde yerine getirmeyen pay sahibi, ihtara gerek olmaksızın, temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, yönetim kurulu, mütemerrit pay sahibini, iştirak taahhüdünden ve yaptığı kısmi ödemelerden doğan haklarından yoksun bırakmaya ve söz konusu payı satıp yerine başkasını almaya ve kendisine verilmiş pay senedi varsa, bunları iptal etmeye yetkilidir. İptal edilen pay senetleri ele geçirilemiyorsa iptal kararı 35 inci maddede yazılı gazetede ve ayrıca esas sözleşmenin öngördüğü şekilde ilan olunur. Esas sözleşmeyle, pay sahipleri, temerrüt hâlinde, sözleşme cezası ödemekle zorunlu tutulabilirler. Şirketin tazminat hakları saklıdır.
482 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanabilmesi için, yönetim kurulu tarafından, mütemerrit pay sahibine, 35 inci maddede yazılı gazete ile esas sözleşmenin öngördüğü şekilde ilan yoluyla şirketin internet sitesinde de yayımlanacak bir mesajla ihtarda bulunulur. Bu ihtarda, mütemerrit pay sahibinin temerrüde konu olan tutarı bir ay içinde ödemesi, aksi hâlde, ilgili paylara ilişkin haklarından yoksun bırakılacağı ve sözleşme cezasının isteneceği belirtilir.
Ortaklarının sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen şirket hakkında vergi müfettişlerince Merkez Bankası tarafından uygulanan reeskont faiz oranı üzerinden faiz hesaplaması yapılarak bulunan matrah üzerinden şirket adına salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinde Ankara 1. Vergi Mahkemesi 20/01/2016 gün ve E:2015/1407, K:2016/131 sayılı kararı ile hukuka aykırılık görmemiştir. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. Vergi Dairesinin 5.7.2017 tarih ve E. 2016/668 K. 2017/1302 sayılı kararında; Şirketlerin gerek kuruluş aşamasında, gerekse sermaye artırımı sırasında, ortaklarca taahhüt edilmesine karşın sermaye koyma borcunun vadesinde yerine getirilmemesi; ilgili kurum açısından, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13.maddesinde öngörülen bedelsiz ya da düşük bedelle mal veya hizmet satımında bulunulması ya da bu nitelikte bir işlem sayılan faizsiz veya düşük faizle ödünç para verilmesi olarak değerlendirilemeyeceği gibi sermaye artırım borcunun yerine getirilmemesinde, kurum bünyesinden, ortağa aktarılan bir kaynaktan da bahsedilemez. Olayda, ortağın sermaye koyma borcunu yerine getirmemesinden doğan bir temerrüt hali söz konusu olup, ortağın taahhüt ettiği, fakat vadesinde yerine getiremediği sermaye koyma borcu nedeniyle temerrüt faizi hesaplanmamasının, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımına yol açtığı ifade edilemez. Bu durumda, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13.maddesinde düzenlenen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı için öngörülen unsurun gerçekleşmediği anlaşıldığından, davacı şirket adına yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık görülmemiştir”
Görüleceği üzere, Bölge İdare Mahkemesi sermaye taahhüt borcunun yerine getirilmemesi nedeniyle şirketin sermaye alacağına faiz yürütülmesinin yolunu kapatmıştır. Yerinde bir karar olduğunu düşünüyorum. Soner ÜLGEN Yeminli Mali Müşavir Northwest YMM A.Ş
