I- GİRİŞ
Hastalanan ve hastalığı nedeniyle sık sık rapor alan işçinin hangi hallerde işten çıkarılabileceği 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenmiştir.
Bu konuda işçiden savunma alınıp alınmayacağı ile ilgili olarak Yargıtay’ın farklı hukuk daireleri arasında verilen farklı kararlar sonucunda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu bu hususta son noktayı koymuştur.
Bu makalemizde; hastalanan ve hastalığı nedeniyle sık rapor kullanan işçinin iş sözleşmesinin bildirimsiz feshinde bekleme süresinin ne kadar olduğu ve bunun için işçinin savunmasının alınıp alınmayacağı konuları ele alınıp, değerlendirilecektir.
II- KONU
A- HASTALIK VE BU HASTALIK NEDENİYLE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
Hastalanan ve hastalığı nedeniyle rapor kullanan işçinin işten çıkarılması 4857 sayılı Kanun’da belirli koşullara bağlanmıştır. Bu koşulların yerine getirilmesi yasal yükümlülüktür. Özellikle belirsiz süreli iş sözleşmesiyle (hizmet akdiyle) çalıştırılan işçi sayısı 30 ve üzerinde olan işyerlerinin işe iade davalarıyla karşı karşıya kalmamaları için bu koşullara uymaları ve işten çıkışın son çare olması ve haklı bir nedene dayanması daha da önem kazanmaktadır.
Bu cümleden olmak üzere, İş Kanunu’nun “İşverenin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı” başlıklı 25/I. maddesi gereğince; işverenin sağlık sebepleriyle iş sözleşmesinin sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilmesi için;
a- İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına 3 iş günü veya bir ayda 5 iş gününden fazla sürmesi,
b- İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulu’nca saptanması,
gerekmektedir.
Şu kadar ki; işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi dışında, hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren tarafından işçinin iş sözleşmesinin bildirimsiz feshedilebilmesi; hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerle işçinin işyerine gelememe durumu/süresi, işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 4857 sayılı Kanun’un “Süreli Fesih”başlıklı 17. maddesindeki bildirim sürelerini 6 hafta aşmasından sonra mümkün olabilmektedir.
Doğum ve gebelik hallerinde, bildirim süresi + 6 haftalık süre, doğumdan önce 8 hafta ve doğumdan sonra 8 hafta veya doğumdan önce 3 hafta ve doğumdan sonra 13 hafta olmak üzere toplam 16 haftalık, çoğul gebelikte toplam 18 haftalık sürenin bitmesinden sonra başlamaktadır.
Ücretsiz izin gibi nedenlerle iş sözleşmesinin askıda kalmasından dolayı işçinin işe gidemediği süreler için işçiye ücret ödenmemektedir.
B- BEKLEME SÜRESİ
Belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshinden önce 4857 sayılı Kanun’da yazılı süreler kadar öncesinde durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekmektedir. Bu süreye ihbar öneli/süresi denilmektedir. İş Kanunu’nda ihbar süresi,
İş sözleşmeleri;
a- İşi 6 aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak 2 (iki) hafta sonra,
b- İşi 6 aydan 1.5 yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak 4 (dört) hafta sonra,
c- İşi 1.5 yıldan 3 yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak 6 (altı) hafta sonra,
ç- İşi 3 yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak 8 (sekiz) hafta sonra,
feshedilmiş sayılmaktadır. Bu süreler asgari olup, toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleriyle artırılabilmektedir.
- • Konuya İlişkin Örnekler;
Bildirim süresinin sözleşmelerle artırılmadığı dikkate alındığında;
Örnek 1: Hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerden dolayı işyerine gelememe süresi, işi 6 aydan az sürmüş olan işçi için 2 + 6 = 8 hafta (Yaklaşık 56 gün).
Örnek 2: Hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerden dolayı işyerine gelememe süresi, işi 6 aydan 1.5 yıla kadar sürmüş olan işçi için 4 + 6 = 10 hafta (Yaklaşık 70 gün).
Örnek 3: Hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerden dolayı işyerine gelememe süresi, işi 1.5 yıldan 3 yıla kadar sürmüş olan işçi için 6 + 6 = 12 hafta (Yaklaşık 84 gün).
Örnek 4: Hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerden dolayı işyerine gelememe süresi, işi 3 yıldan fazla sürmüş işçi için 8 + 6 = 14 hafta (Yaklaşık 98 gün).
Süreyi aşmasından sonra işçinin iş sözleşmesinin bildirimsiz feshedilebilmesi mümkündür. Belirtilen süreler aşılmadan işçinin iş sözleşmesi bildirimsiz feshedilememektedir. Bu süreler bekleme süresi olarak değerlendirilmektedir.
Hafta tabirinden anlaşılması gereken, ihbar öneli/süresi haftanın hangi gününden itibaren hesaplanmaya başladıysa, son haftanın aynı gününde ihbar öneli/süresi + 6 haftalık sürenin sona ermekte olduğudur. Örneğin; 02 Temmuz 2019 Salı gününden itibaren hesaplanmaya başlayan 8 haftalık süre 27 Ağustos 2019 Salı gününde sona ermektedir.
Bu maddede belirtilen 8 haftalık (Yaklaşık 56 gün), 10 haftalık (Yaklaşık 70 gün), 12 haftalık (Yaklaşık 84 gün), 14 haftalık (Yaklaşık 98 gün) süreler, doğum ve gebelik hallerinde geçerli olmak üzere, tekil gebelikte toplam 16 haftalık (Yaklaşık 112 gün), çoğul gebelikte de toplam 18 haftalık (Yaklaşık 126 gün) sürenin bitiminden sonra dikkate alınmakta ve burada belirtilen rapor sürelerinin (Yaklaşık 56, 70, 84, 98 günü aşan) aralıksız olması gerekmektedir. Makalemizin bu ve yukarıdaki paragraflarında verilen günler yaklaşık olup, konuya ilişkin süre hesaplamasının hafta olarak yapılması gerekir.
Sağlık sebepleriyle işe son verme konusu kıdem tazminatına hak kazanma açısından önemlidir. İhbar süresini 6 hafta aşan raporların aralıksız olması gerekir. Aralıklı raporlarda 25. madde hükmü uygulanmamaktadır. İşçinin burada belirtilen süreyi geçmesinden dolayı feshedilen iş sözleşmeleri, işçinin işe başlayacağı günden itibaren hüküm doğurmaktadır.
C- RAPORLU SÜRE İÇİNDE YAPILAN FESİH İŞLEMİ
Raporlu olunan sürede yapılan fesih işlemi, raporlu olunan diğer bir deyişle raporun devam ettiği süre içerisinde sonuç doğurmayıp, ancak raporun bitiminde hüküm ve sonuç doğurmaktadır. Raporun devam ettiği süre içerisinde iş sözleşmesi askıda bulunmaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 06.12.1994 tarihli ve 1994/12216 E, 1994/17284 K sayılı kararında; Raporlu olunan sürede yapılan fesih işlemi raporun bitiminde hüküm ve sonuç doğuracağından işçinin, raporlu olduğu sürede yürürlüğe giren toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanacağına karar vermiştir.
D- SIK RAPOR KULLANAN İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE SAVUNMASININ DURUMU
İş Kanunu’nun “İşverenin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı” başlıklı 25/I-b maddesinde yer alan;
“I- Sağlık sebepleri:
a- İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hale gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.
b- İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulu’nca saptanması durumunda.
(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74. maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.”
hükmü gereğince derhal fesihlerde İş Kanunu’nun 19. maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği şekilde hakkındaki iddialara karşı işçiden savunma alınması gerekip gerekmediği konusunda Yargıtay’ın 9. Hukuk Dairesi’nin savunma alınması gerektiği (24.11.2015 tarihli ve 2015/23385 E.-2015/33398 K., 31.10.2016 tarihli ve 2015/35476 E.-2016/18795 K., 24.05.2017 tarihli ve 2016/13617 E.-2017/8796 K.) yönünde kararlar vermesine karşın, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin ise savunma alınmasına gerek olmadığı (11.06.2013 tarihli ve 2013/10035 E.-2013/14132 K., -18.05.2015 tarihli ve 2015/12892 E.-2015/17747 K., -15.12.2016 tarihli ve 2016/29395 E.-2016/27966 K. sayılı kararları) yönünde kararlar vermesi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından bu husus Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’na taşınmıştır.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan değerlendirme sonucunda 2/3’ü aşan oy çokluğuyla, işçinin yukarıda belirtilen bekleme süresini aşan işe devamsızlığı, işçinin davranışı ya da verimi ile ilgili bir neden olmadığı gibi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin son fıkrası uyarınca haklı nedenle derhal fesihlerde, fesihten önce işçiden savunma alınmasını düzenleyen aynı Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrası uygulanmayacağından, işverenin fesihten önce savunma alma zorunluluğunun bulunmadığı, hâl böyle olunca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekmediği sonucuna varıldığı belirtilerek 19.10.2018 tarihli ve 2017/9 E, 2018/10 K sayılı Kararla karar verilmiştir.
III- SONUÇ
İş Kanunu’nun 17 ve 25. maddeleri gereğince, işçinin çalışma süresine göre ihbar süreleri olan 2, 4, 6 ve 8 haftalık süreye 6 haftanın ilave edilmesiyle bulunan 8, 10, 14 ve 16 haftalık bekleme süresini aşan tek seferde alınmış rapor sürelerinden dolayı iş sözleşmesi işverence bildirimsiz feshedilebilmektedir. İşçiye bu fesihten dolayı yapılan fesih bildirimleri, işçinin iş sözleşmesinin askıda bulunduğu raporlu olduğu sürede değil, göreve başlayacağı iş gününde hüküm doğurmaktadır.
Bu gerekçeyle yapılacak bildirimsiz fesih için Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 19.10.2018 tarihli ve 2017/9 E, 2018/10 K sayılı kararına göre, işçinin savunmasının alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Raşit ULUBEY* Yaklaşım / Ağustos 2019 / Sayı: 320
