Son dönemde Maliye tarafından yapılan cezalı tarhiyatların büyük bir kısmı vergi mükellefleri tarafından yargıya taşındı ve/veya taşınıyor. Bundan sonra da bu sayının artarak devam etmesi bekleniyor. Bunun en büyük nedeni ise, Vergi Usul Kanunu’nda 7524 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında, 2 Ağustos 2024 tarihi itibariyle vergi aslı uzlaşma kapsamı dışında bırakılmış olması! Çünkü, yapılan değişiklik sonrasında vergi aslı için uzlaşmaya başvuru yolu kapandı. Sadece vergi ziyaı cezası ile belirli tutarı aşan usulsüzlük cezası için uzlaşmaya başvuru yapılabilecek! Vergi aslının uzlaşma kapsamı dışında bırakılması, bundan sonra hemen her cezalı tarhiyatın yargıya götürülmesi sonucunu doğuracak gibi görünüyor. Şirketler, vergi aslını yargıya götüreceği tarhiyatın cezası için neden uzlaşsın ki? Neler olacağını hep beraber bekleyip göreceğiz.
Yakın bir zaman aralığında Danıştay’dan şirketler başta olmak üzere vergi mükelleflerini sevindiren kararlar gelmeye başladı. Gerçekten hepsi birbirinden önemli, hem mükelleflere hem de Maliye’ye ders veren, aynı zamanda yol gösteren cinsten kararlar.
Danıştay’dan gelen son kararlar ise şirketleri ve şirket ortaklarını iyice rahatlattı!
Danıştay’ın şirket ve ortaklarını rahatlatan kararları ne ile ilgili?
Danıştay’ın şirketleri ve ortaklarını rahatlatan son kararları, sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen/getiremeyen ortakları ile ilgili!
Maliye, bu durumda olan şirketlerin tamamını incelemeye aldı!
Maliye, kendi veri ambarındaki bilgi ve belgeler üzerinden bir çalışma yaparak, ortakları nakdi sermaye taahhüt borçlarını Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) öngörülen sürede yerine getirmeyen şirketleri tespit ederek, bunlar hakkında vergi incelemesi başlattı!
İnceleme gerekçesi: Şirketlerin ortaklarına borç para kullandırdığı iddiası!
Maliye, sermaye taahhüt borcunu TTK’da belirtilen 24 aylık yasal süresi içerisinde yerine getirmeyen/getiremeyen ortağın şirketin parasını faizsiz olarak kullandığını iddia ederek, konuyu transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında değerlendiriyor, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtıldığını varsayıyor (KVK Mad.13). Maliye’ye göre, şirketler sermaye taahhüt borç tutarını tahsil edip mal alım satımında, şirket işlerinde ve/veya çeşitli finansal enstrümanlar yoluyla değerlendirmek yerine, tahsil etmeyerek ve ortaklarda bırakmak suretiyle faizsiz olarak şirket ortaklarına kullandırıyor.
İş dünyası büyük tepki gösterdi!
İş dünyası, bu amaçla yapılan vergi incelemelerine tepki göstererek, konunun Maliye tarafından yanlış değerlendirildiğini, böyle bir durumda şirketin ortağına borç vermesinin söz konusu olmadığını, şirketlerin tahsil edemedikleri sermaye taahhüt borçlarının, ortaklarına borç para kullandırılması olarak değerlendirilemeyeceğini ifade etti.
Maliye ısrarla başlattığı incelemeleri devam ettirdi!
Maliye, sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen/getiremeyen ortakların şirketten borç para kullandığı, bunun da ortağa verilen bir finans hizmeti olduğu ve adat yöntemiyle faiz hesaplanması gerektiği, bu faiz tutarının da geçici vergi, kurumlar vergisi ve KDV’ye tabi olduğu şeklindeki görüşünde ısrar etti, başlattığı vergi incelemelerini devam ettirdi.
Şirketlere milyonlarca TL cezalı tarhiyat yapıldı!
Maliye, yaptığı bu incelemeler sonrasında, sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen/getiremeyen ortakları yüzünden şirketlere milyonlarca TL vergi ziyaı cezalı geçici vergi, kurumlar vergisi ve KDV tarhiyatları yaptı. Başlatılan vergi incelemelerinin bir kısmı ise hala devam ediyor!
Şirketler olayı yargıya taşıdı!
Milyonlarca TL vergi ziyaı cezalı tarhiyatlara maruz kalan şirketler ise, böyle bir durumda şirketin ortağına borç vermesinin söz konusu olmadığı, şirketlerin tahsil edemedikleri sermaye taahhüt borçlarının ortaklarına borç para kullandırılması olarak değerlendirilemeyeceği iddiasıyla olayı yargıya taşıdı.
Konuyla ilgili yasal düzenleme nasıl?
Aslında konu vergiden daha çok Türk Ticaret Kanunu ile ilgili.
Anonim şirketlerde, nakden taahhüt edilen payların en az yüzde 25’inin tescilden önce, kalan kısmının ise şirketin tescilini izleyen 24 ay içinde ödenmesi gerekiyor (TTK. Mad. 344). Limited şirketlerde ise, nakden taahhüt edilen payların en az yüzde 25’inin tescilden önce ödenme şartı bulunmuyor, nakden taahhüt edilen sermayenin 24 ay içerisinde ödenmesi gerekiyor (TTK Mad.585)
TTK’ya göre taahhüt borcunu ödemeyen ortaklar şirkete borçlu sayılıyor!
Şirket ortakları, sermaye taahhütleri nedeniyle ortağı oldukları şirketlere karşı borçlu sayılıyor. Şirketler, ortaklarından sermaye taahhüt borcunu yerine getirmesini isteyebilecekleri ve dava edebilecekleri gibi, ödemede gecikme sebebiyle uğradıkları zararın tazminini de isteyebiliyor. (TTK Mad.128).
TTK’ya göre borcunu ödemeyen ortaklara hangi yaptırımlar uygulanıyor?
Sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen ortaklara uygulanacak yaptırımlar TTK’da ayrıca düzenlenmiş bulunuyor (TTK Mad. 482). Bu yaptırımlar şu şekilde: Temerrüt faizi, ortağın şirketten ıskatı ve ihracı, sözleşme cezası ödeme zorunluluğu, şirketin uğramış olduğu zararın ortaktan tazmini.
Bu konudaki kişisel görüşümüz nasıldı?
Gazetemizde 2 Nisan 2021 tarihinde yayınlanan “Maliye, ortağı sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen şirketleri takibe aldı!” ve 9 Ağustos 2021 tarihinde yayınlanan “Ortağı sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen şirketlere vergi sürprizi!” başlıklı köşe yazılarımda;
“Sermaye taahhüt borcunu yasal süresinde yerine getiremeyen ortaklara, taahhüt ettikleri tutarlar tahsil edilmemek suretiyle şirketten ödünç para kullandırılması veya aktarılmasının söz konusu olmadığını, olayda, sadece ortağın sermaye koyma borcunu yerine getirmemesinden doğan bir temerrüt halinin söz konusu olduğunu, sermaye taahhüt borcunun, KVK’nın 13. maddesinde düzenlenen bedelsiz ya da düşük bedelle mal veya hizmet satımında bulunulması ya da bu nitelikte bir işlem sayılan faizsiz veya düşük faizle ödünç para verilmesi olarak değerlendirilmesinin de mümkün bulunmadığını, (…), sermaye taahhüt borcu ve uygulanacak yaptırımların Vergi Kanunlarında değil, TTK’da düzenlenmiş olduğunu, sermaye taahhüt borcunu yerine getiremeyen ortaklara TTK’da belirtilen yaptırımların uygulanması gerektiğini, Maliye’nin, şirketin, sermaye taahhüt borcunu yerine getiremeyen ortağından bu alacağını tahsil etmeyerek, ortağına borç para kullandırdığı yaklaşımının zorlama bir yorum olduğunu” belirtmiştim.
DANIŞTAY SON NOKTAYI KOYDU: Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında vergilendirme yapılamaz!
Evet, Danıştay 3. Dairesi verdiği son kararlarıyla, ortaklarının sermaye taahhüt borcu nedeniyle vergi ziyaı cezalı tarhiyatlara muhatap olan şirketleri ve ortaklarını rahatlattı!
Danıştay 3. Dairesi, şirket uhdesine girmeyen paranın, ilişkili kişi olan ortağa ödünç olarak verildiği ve faizsiz olarak kullandırıldığından bahsedilemeyeceği, ortağın sermaye taahhüdünü yerine getirmemesi Türk Ticaret Kanunu uyarınca temerrüt hali olduğundan, süresinde yerine getirilmeyen bu taahhüt nedeniyle ancak temerrüt faizi hesaplanabileceği, bu durumun transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle yapılan cezalı tarhiyatları kaldırdı, bu konuda yaşanan tartışmalara son noktayı koydu. Üstelik, Danıştay 3. Dairesinin bu kararları artık yerleşik hale geldi.
Farklı mükellefler hakkında verilen yeni tarihli kararların ortak özeti ise şu şekilde:
“Kurum ortakları tarafından sermaye artırımı kapsamında taahhüt edilen ancak henüz işletme aktifine dahil edilmeyen değerlerin, şirket tarafından ticari faaliyet kapsamında kullanılmasına imkan bulunmadığından, tasarruf imkanı olmayan söz konusu değerler kapsamında ilişkili kişilere emsalle aykırı fiyat veya bedel üzerinden işlem gerçekleştirildiğinden ve bu suretle ilişkili kişilere menfaat sağlandığından da bahsedilemeyecektir. Sermaye taahhüdünde bulunulması ancak daha sonra bu taahhütte temerrüde düşülmesi ve temerrüde bağlı olarak şirket tarafından temerrüde düşen ortak adına temerrüt faizi hesaplanmaması, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil etmekle birlikte bu durumun herhangi bir mal veya hizmet alım veya satımı ile ilgisi bulunmamaktadır. Zira, bir vergi güvenlik müessesesi olarak öngörülmüş olan ve muvazaanın özel bir görünüm şekli olarak mevzuatımıza giren örtülü kazanç dağıtımı müessesesinde esas olan, mükelleflerin vergisel avantaj elde etmek için gerçek durumdan farklı fiyat uygulamaları olduğundan, herhangi bir menfaat temininin mümkün olmadığı sermaye temerrüdünde, örtülü kazanç hükümlerinin uygulanmasının kanunun ruhuna da aykırılık teşkil edeceği açıktır. Davalı idarece, şirket ortaklarına kullandırılan sermaye nedeniyle faiz hesaplanmadığı, bu suretle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yapıldığından bahisle işlem tesis edilmişse de ilişkili kişi olan kurum ortağına örtülü kazanç dağıtımı yapıldığından söz edilebilmesi için kullandırılan paranın, öncelikle kurumun ticari faaliyetine özgülenmesi, bunun için de paranın şirket aktifine dahil olması gerekir. Dolayısıyla, şirket uhdesine girmeyen paranın, ilişkili kişi olan ortağa ödünç olarak verildiği ve faizsiz olarak kullandırıldığından bahsedilemeyeceğinden, öte yandan ortağın sermaye taahhüdünü yerine getirmemesi Türk Ticaret Kanunu uyarınca temerrüt hali olduğundan, süresinde yerine getirilmeyen bu taahhüt nedeniyle ancak temerrüt faizi hesaplanabilecek olup, bu durum transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında değerlendirilemez.” (Danıştay 3. Dairesi’nin 21.05.2024 tarihli ve E.2023/10539, K.2024/3236; E.2023/10330, K.2024/3235; E.2023/9113, K.2024/3229; E.2024/545, K.2024/3238; E.2024/483, K.2024/3237; E.2023/8963, K.2024/3233; E.2023/8964, K.2024/3234; E.2023/8923, K.2024/3231 ve E.2023/9112, K.2024/3228 sayılı Kararları).
Şimdi ne olacak?
Danıştay 3. Dairesi’nin verdiği ve artık yerleşik hale gelmeye başlayan kararlara göre,
“Ortağın sermaye taahhüdünü yerine getirmemesi Türk Ticaret Kanunu uyarınca temerrüt hali olduğundan, süresinde yerine getirilmeyen bu taahhüt nedeniyle ancak temerrüt faizi hesaplanabilir, bu durum transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında değerlendirilemez!”
Bize göre, zorlama bir yorumla başlayan inceleme süreci sonucunda yapılan milyonlarca TL tutarlı vergi ziyaı cezalı vergi tarhiyatları Danıştay tarafından kaldırıldı. Bu şekilde, kamuoyunun ciddi tepkisine neden olan ihtilaflı bir hususa daha son nokta konuldu!
Sonuç olarak;
Aklın yolu bir! Danıştay’ın da verdiği çok sayıda kararında ifade ettiği gibi, ortağın sermaye taahhüdünü yerine getirmemesi Türk Ticaret Kanunu uyarınca temerrüt hali olduğundan, süresinde yerine getirilmeyen bu taahhüt nedeniyle ancak temerrüt faizi hesaplanabilir, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında vergilendirme yapılamaz.!
Gerçekten, İyi ki Danıştay var!
https://www.ekonomim.com/kose-yazisi/danistaydan-sirketlere-ve-sirket-ortaklarina-mujde/791084
