Avukatlık mesleğinin amacı, hukuki ilişkilerin düzenlenmesini, her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukatlar, bu amaçları avukat sıfatı ile gerçekleştirme çalışmalarının yanı sıra zaman zaman hukuk müşaviri olarak da hizmet verirler. Aslında bu iki hizmet birbirinden ayrı hizmetler olmayıp, birçok halde birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Avukatlık ile hukuk müşavirliğinin farkı, Avukatlık hizmetine sorun çıkmasından sonra ve genellikle dava aşamasında müracaat edilmesine karşılık, hukuk müşavirine daha sorun çıkmadan, bir hukuki ilişki oluşturulurken, örneğin bir sözleşme yapılırken, bir şirket kurulurken, ileride ihtilaf çıkmaması için müracaat edilmesi şeklinde açıklanabilir.
Nitekim bir hukuki ilişkinin kuruluş aşamasında bir hukukçunun süzgecinden geçmesi ve tarafların istek ve iradelerinin sözleşmeye hukukçu tarafından çeşitli ihtimaller de nazara alınarak aktarılması, ileride ihtilaf çıkması ihtimalini azaltır. Zira hukukçu, taraflar arasındaki ilişkinin önce hukuk kurallarına ve hakkaniyete uygun olmasına çalışacak, sonra çıkabilecek sorunlara ve taraflar arasındaki olası menfaat çatışmasının getirebileceği ihtilaflara ilişkin önleyici veya giderici düzenlemeleri sözleşmeye koymaya çalışacaktır. Bu davranış ise, mikro bazda ihtilaf sayısının azalması ve giderek makro bazda toplumsal barış ve huzurun sağlanması yönünde bir işlev ifade edecektir.
Avukatlık Kanunu’nda bu amaçlarla, Ticaret Kanunu’nda öngörülen asgari sermayenin beş katından fazla, bir başka deyişle bu gün için 250 bin liradan fazla sermayeli anonim şirketlerle, üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatiflerine sözleşmeli bir avukat bulundurma zorunluluğu getirilmiştir.
Bu zorunluluğa uymayan şirketler ve kooperatiflere sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, fiil tarihinde geçerli asgari ücretin iki aylık brüt tutarı kadar para cezası (Bu gün için aylık ceza tutarı 26,828 TL) uygulanmaktadır. Bu ceza uygulamada, genellikle Baroların bildirimi ile mahallin en büyük mülki amiri veya Cumhuriyet Savcısı tarafından kesilmektedir. İdari para cezası niteliğindeki bu cezaya 15 gün içerisinde sulh ceza mahkemesine itiraz mümkündür. Cezanın tahsili ise, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’a tâbidir.
Şirketlere yüklenen bu yükümlülüğün Anayasaya aykırılığını ileri sürmek, şirketler için bir nev’i angarya olduğunu savunmak da mümkün değildir. Nitekim bu yükümlülüğün sermaye şirketleri yönünden anayasaya aykırılığı iddiası geçmişte ileri sürülmüşse de Anayasa Mahkemesi E.2010/10 K.2011/110 sayı ve 30.6.2011 tarihli Kararı ile ve oybirliği ile bu iddiayı reddetmiştir. Bence de Karar doğrudur.
Ancak Kanundaki yetersiz ve biraz da anlamsız intibaı veren bu düzenlemenin, başarılı biçimde hayata geçtiğini söylemek zordur. Düzenlemenin, günün koşullarına göre gözden geçirilmesi gerekmektedir. Adalet Bakanlığı’nda Avukatlık Kanunu’nun gözden geçirilmesi yönünde çalışmalar olduğu kulağımıza geldiğinden, ben de bu konuyu tekrar gündeme getireyim istedim.
İlk önce yükümlülüğün sadece sermayeye ilişkin rakamsal sınıra bağlanmasının yerindeliğinin tartışılması gerekmektedir. Sermayenin yanı sıra, ortak sayısı, şubeli olup olmadığı, toplu iş sözleşmesi kapsamında iş yerine sahip olup olmadığı veya halka açık ve/veya bağımsız denetime tâbi olup olmadığı gibi şirketlerin yapıları veya nitelikleri nazara alınarak çok parametreli ölçütler oluşturulmalıdır.
Hukuk hizmetlerinin merkezileştiği grup şirket veya holding yapılanmaları içerisindeki grup şirketlerinin de ayrı bir düzenlemeye tâbi tutulması gerekmektedir. Zira bu tip yapılarda, hukuk, muhasebe, pazarlama vb. hizmetler merkez şirket veya holding tarafından karşılanmakta, bu hizmetlerin giderleri ise belli bir dağıtım anahtarı ile şirketlere paylaştırılmaktadır. Bu uygulama, kurumlar vergisinin cevaz verdiği ve dağıtım usullerinin Genel Tebliğler bazında düzenlendiği bir uygulamadır. İş dünyasının bu çağdaş uygulamaları görmezden gelinerek, grubun sermaye sınırını aşan her bir şirketinin ayrı ayrı avukat çalıştırma yükümlülüğü altında bırakılması mümkün değildir ve anlamsızdır. Kaldı ki birçok grupta sermayesi sınırı aşmakla birlikte, aktif ticari yaşamı bulunmayan yahut borca batık ancak çeşitli sebeplerle tasfiye edilmeyip atıl bekletilen şirketler de mevcuttur. Bu şirketlere, sırf sermaye sınırı ile avukat istihdam etme yükümlülüğü yüklenmesi de hakkaniyete aykırıdır.
Sermayesi sınırı aşan pek çok şirket, bir veya birkaç ihtilafı için bir avukatla sözleşme yapmış olduğu hallerde, bu yükümlülüğü yerine getirdiğini düşünmektedir. Bu yanlış düşüncenin sebebi, dava takip etmek üzere bir avukatla sözleşme yapma ile aylık danışmanlık biçiminde bir sözleşme yapmanın ayırımının mevzuatta olmayışıdır. Bu ayırımın, hukuk müşaviri – avukat ayırımı biçiminde yasal düzenlemede yapılması yerinde olacaktır.
Ayrıca Avukatlık Kanunu’nda sözleşme yapılan avukatın iş tanımının yapılmamış olması da şirketler nezdinde, yükümlülüğe karşı bir tepkiye yol açmaktadır. Bu düzenleme uyarınca istihdam olunacak hukuk müşaviri-avukatın iş tanımının kanunda yer alması, şirketleri bu yönde teşvik edecektir. İş tanımına neler girebilir. Hemen aklıma gelenleri yazayım. Örneğin aylık yönetim kurulu toplantılarına katılma, genel kurullarda hazır bulunma ve pay sahipleri sorularını cevaplama, belirlenecek bazı sözleşmelerin imzasında görüşünün alınması, tescile gönderilecek evraklarda parafının aranması zorunluluğu, düzenlemenin etkinliğini artıracaktır.
Gözden geçmesi gereken bir önemli konu da yaptırımdır. Bu günkü yaptırım, bu yükümlülüğü yerine getirmeyen şirketin sermayesini 9 ayda bitirmektedir. Şirketin bir önceki yıl cirosuna veya kurumlar vergisi matrahına oranlı bir cezanın, bir alt sınırla birlikte öngörülmesi, müesseseyi etkin kılacaktır.
Bu konuda yasal düzenlemenin açık olmaması kadar, Barolar Birliği veya Ticaret yahut Adalet Bakanlığ’ınca da düzenleyici veya açıklayıcı bir alt düzenlemenin yapılmamış olması da, düzenlemenin başarısını olumsuz etkilemiştir. Bumin DOĞRUSÖZ
https://www.ekonomim.com/kose-yazisi/sozlesmeli-avukat-zorunlulugu-yeniden-duzenlenmelidir/708503
