ORTAĞI OLDUĞU ŞİRKETTEN SİGORTALI OLANLARIN MAĞDURİYETLERİNİN NEDENİ SGK 24/04/2019 TARİHİNE (2019/9 S. GENELGE) KADAR NE YAPIYORDU?

• Günümüzde yargı organları şirket ortağı ile şirket tüzel kişiliği arasında hizmet akdi kurulamayacağını, bu ilişkinin daha çok vekalet ilişkisine dayandığını savunsa bile SGK teorik olarak şirket ortağı ile şirket tüzel kişiliği arasında hizmet akdi kurulabileceğini kabul etmektedir.

• 01/03/2011 tarihine kadar 4/a (SSK) ve 4/b (Bağ-Kur) sigortalılıklarının çakışması durumlarında Yargı Organları baskın sigortalılığa göre karar verseler de SGK önce başlayan sigortalılığı geçerli saymaktaydı.

- SGK 24/04/2019 tarihine kadar ortağı oldukları şirketten 4/a sigortalısı olarak bildirimi yapılanların ŞİRKET ORTAKLIKLARI 4/A SİGORTALILIK BİLDİRİMİNDEN ÖNCE BAŞLASA BİLE AF TARİHLERİNE KADAR (DEĞİŞİK TARİHLERDE DÜZENLENEN KANUNLAR İLE BAĞ/KUR TESCİL ZORUNLULUKLARI KALDIRILMIŞTIR) 4/B (BAĞ-KUR) TESCİLİ YAPILMAMIŞ İSE 4/A SİGORTALILIKLARINI KESİNTİYE UĞRAYINCAYA KADAR GEÇERLİ KABUL ETMEKTEYDİ.

- Dolayısıyla 24/04/2019 tarihine kadar bu konuda yargıya intikal eden fazla bir uyuşmazlık olmamıştır.

- 5510 sayılı Kanun 01/10/2008 tarihi itibarıyla kişilerin ortağı oldukları şirketten sigortalı bildirilmelerini yasaklamıştır. SGK buna rağmen ortağı oldukları şirketten 4/a sigortalısı olarak bildirilenlerin, bildirimleri kesintiye uğrayıncaya kadar 01/10/2008 tarihi sonrası içinde 4/a sigortalısı olarak bildirilmelerine imkan veren düzenleme yapmıştır.

SGK 24/04/2019 TARİHİNDEN SONRA NE YAPMAYA BAŞLADI?

- SGK günümüzde de şirket ortağı ile şirket tüzel kişiliği arasında teorik olarak hizmet akdi kurulabileceğini kabul etmektedir. Sorun burada değildir.

- Üstelik Yargı organları şirket ortaklarının ortağı olduğu şirketteki 4/a sigortalılıkları ortaklık tarihinden önce başlayıp kesintisiz devam etse bile 01/10/2008 tarihinden sonra ortağı oldukları şirketten 4/a sigortalısı bildirilemeyeceklerini savunmaktadır. Ancak SGK ortağı olduğu şirketteki 4/a sigortalılığı, ortaklık tarihinden önce başlıyor ve kesintisiz devam ediyorsa, bu kişilerin 01/10/2008 tarihinden sonra devam eden 4/a sigortalılıklarını iptal etmemektedir.

Ancak, SGK çıkardığı genelge ile şirket ortaklıkları, ortağı oldukları şirketten 4/a sigortalısı olarak bildirilmeye başlandığı tarihten önce başlayan 4/a sigortalılarının sigortalılıklarını 4/b tescilleri affa uğramış olsa bile iptal etmektedir. Sorun buradadır. Şirket ortaklığı 01/10/2008 tarihinden önce başlasa, ŞİRKET ORTAĞININ 4/A SİGORTALILIĞI 01/10/2008 TARİHİNDEN ÖNCE OLMAK KOŞULUYLA ORTAKLIK TARİHİNDEN SONRA BAŞLASA BİLE 4/B TESCİLİ AFFA UĞRAMIŞSA 4/A SİGORTALILIĞI ÖNCE BAŞLAMIŞ OLACAĞINDAN, 4/A SİGORTALILIKLARININ İPTAL EDİLMEMESİ GEREKİR. ANCAK SGK 2019 YILINDA BAŞLATTIĞI UYGULAMA İLE KANUNLA GELEN BAĞ-KUR TESCİL AFLARINA RAĞMEN 4/B SİGORTALILIĞINI AF TARİHLERİNİN GERİSİNE ÇEKMEKTEDİR.

PEKİ YARGITAY DURUMA NASIL BAKIYOR?

- Zaman içinde Türk Ticaret Kanununda yapılan değişiklikler, özellikle tek kişi ile şirket kurulabilmesinin mümkün hale geldiği 2011 yılından sonra kişilerin ortağı olduğu şirket ile hizmet akdi kurup kuramayacağı yönünde farklı değerlendirmeler yapılması makul görünmektedir. Ancak SGK yıllardan beri şirket ortakları ile ortağı olunan şirket tüzelkişiliği arasında hizmet akdi kurulabileceğini kabul etmekte ve uygulamalarını bu yönde sürdürmektedir. Buna rağmen Yargıtay (İdari Yargı organı olmadığı için) SGK’nın yıllar önce çıkardığı idari düzenlemeleri görmezlikten gelip Danıştay ın da kabul ettiği idare hukukunun genel prensiplerinden olan “idari tasarrufların geriye yürüyememesi” ilkesine rağmen, 01/10/2008 tarihinde yasayla gelen kendi şirketinden sigortal ı bildirilme yasağı öncesi için bile şirket ortakları ile ortağı oldukları şirket arasında hizmet akdi kurulamayacağını değerlendirmektedir. YHGK E. 2017/21-2655 K. 2021/764. SGK’nın genel olarak bir idare organı olduğu, kamu gücünü kullandığı göz önüne alındığında 5510 sayılı Kanun kapsamındaki uyuşmazlıklardan idari para cezaları hariç adli yargıda görünmesinin sakıncaları burada da görünmektedir.

- SGK ortağı olduğu şirketteki 4/a sigortalılığı ortaklık tarihinden önce başlamış olanların 4/a sigortalılık bildirimlerini 01/10/2008 tarihinden sonra da kesintiye uğrayıncaya kadar kabul etmektedir. SGK’nın idari düzenlemeleri de uygulamaları da bu yöndedir. Buna rağmen Yargıtay (İdari Yargı organı olmadığı için) SGK’nın yıllar önce çıkardığı idari düzenlemeleri görmezlikten gelip Danıştay ın da kabul ettiği idare hukukunun genel prensiplerinden olan “idari tasarrufların geriye yürüyememesi” ilkesine rağmen, şirket ortaklarının 01/10/2008 tarihinden sonra da ortağı oldukları şirketten 4/a sigortalısı olarak bildirilemeyeceklerini savunmaktadır. YHGK E. 2017/21-2655 K. 2021/764.

SONUÇ:

SGK, 4/b kapsamındaki zorunlu sigortalılıkları affa uğramış kişileri, hem yasanın emredici hükümlerine, hem daha önce çıkarılan idari düzenlemelere rağmen idare hukukunun genel prensiplerinden olan “idari tasarrufların geriye yürüyememesi” ilkesini de göz ardı ederek 4/b kapsamına almaktadır. Üstelik Yargıtay bir idari yargı organı olmadığı için idare hukuku prensiplerine uygun olmayan bir şekilde, vatandaşların lehine olan idari düzenlemelere uygun olarak tesis edilen/ SGK’nın itiraz etmediği işlemlerin bile iptaline neden olabilecek kararlara imza atmaya devam etmektedir. Bu açıdan Ortağı olduğu şirketten sigortalı gösterilenlerden şirket ortaklığı 4/a sigortalılığından önce başlayanların emeklilik süreci oldukça zorlaşacaktır. Bu sebeple 4/a sigortalılığı şirket ortaklığı nedeniyle iptal edilenlerin durumlarının düzeltilebilmesi için (Bağ-Kur af tarihlerinden önce şirket ortağı olduğu halde 4/b tescili yapılmayıp 4/a sigortalısı olanlardan sigortalılıkları kesintisiz devam edenler için) SGK’nın 2019/9 sayılı genelgesinin ilgili bölümlerinin iptali için Danıştay’a başvurma dışında bir yol kalmamıştır.

 .....

-Yapılanların (4/a) kapsamındaki sigortalılığı iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır.
-Yapılmayanların ise, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı bildirim kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler 4/(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir….”
DOLAYISIYLA SGK’NIN 16/60 SAYILI GENELGESİNE GÜVENİP ORTAĞI OLDUĞU ŞİRKETTE HİZMET AKDİ İLE ÇALIŞTIĞI İÇİN 4/A SİGORTALI OLARAK BİLDİRİMİ YAPILANLAR EMEKLİLİK İÇİN BAŞVURDUĞUNDA BÜYÜK BİR HAYAL KIRIKLIĞI İLE KARŞI KARŞIYA GELMEKTEDİR.
16/60 SAYILI GENELGENİN İLGİLİ BÖLÜMLERİNİN 2019/9 SAYILI GENELGE İLE BU ŞEKİLDE DEĞİŞTİRİLMESİ, İDARİ TASARRUFLARIN GERİYE YÜRÜMEZLİĞİ İLKESİNE VE HUKUK GÜVENLİĞİ İLKESİNE AYKIRIDIR.
2019/9 SAYILI GENELGE İLE 4/A SİGORTALISI OLARAK BİLDİRİLENLERİN YÜRÜRLÜK TARİHİNDEN SONRA BİLDİRİLEN 4/A SİGORTALILIKLARI İPTAL EDİLMELİYDİ

2019/9 sayılı genelgenin ilgili bölümü ise şöyledir;
“….Ancak, 1/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a)kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır.

Bu durum, (4/a) kapsamında çalışmaya başladığı tarih ile şirket ortağı olduğu tarih aynı olan sigortalılar için de uygulanacaktır. Burada esas olan, (4/a)kapsamında çalışma devam ederken (4/b) kapsamında sigortalılığı gerektiren şirket ortaklığının gerçekleşmesidir. Ancak, şirket ortağı olduğu gün diğer bir ifadeyle, (4/b) kapsamında sigortalı olması gerektiği halde aynı gün ortağı olduğu şirketten (4/a)kapsamında bildirim yapıldığı tespit edilenlerin,şirket ortaklığı nedeniyle (4/b) kapsamında bildirimi;

SGK’nın 2019/9 sayılı genelgesine kadar geçerliliğini koruyan 16/60 sayılı genelgenin ilgili bölümleri şöyleydi;
“…1479 sayılı Bağ-Kur Kanununun 2654 Sayılı Kanunla değiştirilen 25 inci maddesi hükmü gereğince sigortalı sayılanlardan, 20.4.1982 tarihine kadar Bağ-Kur'a kayıt ve tescilini yaptırmamış olanların, anılan Kanunun Ek Geçici 13 üncü maddesine göre, her türlü hak ve yükümlülükleri 20.4.1982 tarihinden itibaren başlayacağından, 01.10.1972 ile 20.04.1982 tarihleri arasında şirket ortağı olması dolayısıyla Bağ-Kur ile ilgilendirilmeleri gerekirken Bağ-Kur'a tâbi tutulmayan ve aynı şirkette (kollektif şirket ve adi şirket hariç) ya da başka bir işyerinde 20.04.1982 tarihinden önceki bir tarihte hizmet akdine dayanan çalışmaları dolayısıyla 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile ilgilendirilen sigortalıların, bu Kanun kapsamındaki sigortalılığı, 20.04.1982 tarihinden sonra da kesintiye uğradığı tarihe kadar devam ettirilecek, kesintiye uğraması halinde ise kesinti tarihinden itibaren sona erdirilecektir…”