I- GİRİŞ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlilik Kuralları” başlıklı 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinde, Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan isteklilerin ihale dışında bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

28.03.2007 tarihli ve 5615 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 23. maddesinde; “… Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; …belirlemeye yetkilidir.” hükümleri bulunmaktadır.

Kanun maddesindeki bu değişikliğe ilave olarak 14.08.2007 tarih ve 26613 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan uygulama yönetmeliklerinin “ihale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde de değişiklik yapılmış, yapılan bu değişiklikle Türkiye’de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarının Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirleneceği belirtilmiştir. Bu değişiklikler 22.08.2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Tebliği’nde yer almıştır.

SGK’dan; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince ihalelere katılmak üzere, ihale konusu olmayan işlerle ilgili borcu yoktur belgesi almak üzere, hak ediş ödemesine ve kesin teminatın iadesine esas olmak üzere, yapı kullanma izin belgesinin alınmasına esas olmak üzere, Devlet yardımı, teşvik ve desteklerden yararlanmak amacıyla, prim borçlarının KDV iade alacağından mahsubu suretiyle ödenmesinde, 1 Seri No.lu Gümrük Genel Tebliği uyarınca, “Onaylanmış Kişi Statü Belgesi” almak amacıyla, “borcu yoktur belgesi” talep edilmektedir.

Üstteki paragrafta sayılan her bir durum için SGK tarafından “borcu yoktur” belgesi verilirken, sorgulanacak borç türleri, kapsama giren borç türleri, borçların işyeri bazında mı yoksa işveren bazında Türkiye genelinde mi sorgulanacağı gibi hususlar her bir durum için değişiklik göstermektedir.  

Biz bu makalemizde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre SGK tarafından verilecek borcu yoktur belgesiyle ilgili SGK’nın 02.03.2020 tarih ve 2020/5 sayılı Genelgesi’nde yer alan hususlar doğrultusunda açıklamalarda bulunmaya çalışacağız.

II- KAPSAMA GİREN BORÇ TÜRLERİ VE TUTARI

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre SGK tarafından borcu yoktur belgeleri verilirken, isteklinin ihale tarihi itibariyle Türkiye genelindeki borç aslı ve ferileri dikkate alınmaktadır. İhale tarihi işverenler tarafından SGK’ya verdikleri dilekçede yazılmaktadır. Borcu yoktur yazısı verilirken, kapsama giren borç tutarı işverenlerin başvuru dilekçelerinin SGK müdürlüklerine (işyeri dosyasının bulunduğu müdürlük) intikal ettiği tarihe bakılarak değil, dilekçede beyan edilen ihale tarihi esas alınarak belirlenmektedir.

a- İhaleye katılacak istekli 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliğe haiz işveren ise; kesinleşmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ile diğer ferilerinin ihale tarihi itibariyle geçerli sigorta primine esas aylık kazancın (SPEK) üst sınırının 3 katını, alt işvereni bulunan işyerlerinde alt işverenlerin sigorta primine esas aylık kazancın (SPEK) üst sınırının 6 katını aşan tutarı kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilmektedir.

Hesaplamada alt işvereni bulunan işyerlerinde işverenin 3 kata kadar olan borcu ile alt işverenlerin 6 katı kadar olan borcu ayrı ayrı değerlendirilmekte ve bu tutarların altında borç olması durumunda SGK tarafından işverene “borcu yoktur” belgesi verilmektedir.

Örnek olarak; Tüzel kişiliği haiz ve sadece 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a bendi kapsamında sigortalı çalıştıran (A) Ltd. Şti., 05.09.2017 tarihinde bağlı bulunduğu SGK müdürlüğüne başvurarak ihale tarihi olarak belirttiği 28.08.2017 tarihi itibariyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca borcu yoktur belgesi talep etmiştir. SGK müdürlüğü tarafından Türkiye genelinde yapılan sorgulamada (A) Ltd. Şti.’nin muaccel hale gelmiş anapara ve ferileri toplam borç tutarının 34.050,00 TL, aracılarının ise muaccel hale gelmiş anapara ve ferileri toplam 48.000,00 TL olduğu tespit edilmiştir.

Böyle bir durumda, (A) Ltd. Şti. isteklisinin ihale tarihi itibariyle Türkiye genelinde SGK’ya olan borçlarının işveren (aracı hariç) ve aracılar yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesi sonucunda; işverenin (aracılar dışında) borçları toplamının 34.050,00 TL olması ve söz konusu tutarın da SPEK üst sınırının 3 katını (13.331,25 TL x 3=39.993,75 TL) aşmaması, (A) Ltd. Şti. işvereninin aracılarının borçlarının toplamının 48.000,00 TL olması ve bu tutarın da SPEK aylık kazanç üst sınırının 6 katını (13.331,25 TL X 6=79.987,50 TL) aşmaması nedeniyle istekliye borcu yoktur belgesi verilecektir.

Eğer örnekte yer verilen (A) Ltd. Şti.’nin aracılar dışındaki borç toplamı SPEK üst sınırının 3 katının altında olsa bile, (A) Ltd. Şti.’nin aracılarına ait borç toplamı SPEK üst sınırının 6 katından fazla olsa idi (A) Ltd. Şti.’ne borcu yoktur belgesi verilmeyecekti.

Alt işveren (aracı) borçları ile ilgili sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 6 katı sınırı, işverenin alt işverenlerinden oluşan borçlarının toplamında dikkate alınmaktadır. İşverenin başka bir işverenin işyerinde alt işveren olması durumunda ise alt işverenlikten kaynaklı borçları bu limite dahil edilmemektedir.

b- İhaleye katılacak istekli 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a ve 4/1-c bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliğe haiz işveren ise, 4/1-a ve 4/1-c bendi kapsamında çalıştırdığı sigortalılardan kaynaklanan kesinleşmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin ferilerinin borçlarının aylık prime esas kazanç alt sınırının 3 katını, alt işvereni olması halinde alt işverenlerin sigorta primine esas aylık kazancın (SPEK) üst sınırının 6 katını aşan tutarı kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilmektedir.  

Hesaplamada işverenin 4/1-a ve 4/1-c bendi kapsamında çalıştırdığı sigortalılardan kaynaklanan borçlarının aylık SPEK üst sınırının 3 katı ile alt işvereni olması halinde aylık SPEK üst sınırının 6 katı tutarları ayrı ayrı değerlendirilmekte ve bu tutarların altında borç olması durumunda SGK tarafından işverene “borcu yoktur” belgesi verilmektedir.

Örnek olarak; Kamu kurumu iken özelleştirilen ve Samsun’da faaliyet gösteren (X) A.Ş., 4/1-a ve 4/1-c bendi kapsamında işçi çalıştırmakta olup ihale tarihi olan 20.02.2020 tarihi itibariyle SGK’dan borcu yoktur belgesi talep etmiştir. (X) A.Ş.’nin 4/1-a kapsamında çalıştırdığı işçilerden dolayı SGK’ya 55.700,00 TL, 4/1-c bendi kapsamında çalıştırdığı sigortalılardan dolayı SGK’ya 70.000,00 TL borcu bulunmaktadır.

(X) A.Ş.’nin ihale tarihi itibariyle 4/1-a ve 4/1-c bendi kapsamındaki borçlarının ayrı ayrı değerlendirilmesi sonucunda, 4/1-a bendi kapsamındaki borcunun 55.700,00 TL olması ve bu tutarın SPEK üst sınırının 3 katını (22.072,50 TL x 3=66.217,50 TL) aşmasa bile, 4/1-c kapsamındaki çalıştırdığı işçilerden dolayı toplam borcunun 70.000,00 TL olması ve bu tutarın SPEK üst sınırının 3 katını (22.072,50 TL x 3=66.217,50 TL) aşması nedeniyle (X) A.Ş.’ye SGK tarafından borcu yoktur yazısı verilmeyecek, borç miktarını belirten yazı verilecektir.

c- İhaleye katılacak istekli 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a bendi kapsamında sigortalı çalıştıran gerçek kişiliğe haiz işveren ve 4/1-b (Bağ-Kur) kapsamında sigortalı ise, 4/1-a (SSK) bendi kapsamında çalıştırdığı sigortalılardan veya şirketin nev’ine göre sorumluluğu da dikkate alınarak üst düzey yöneticisi veya ortağı olduğu şirketin SGK’ya kesinleşmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunların ferilerinin borçlarının ihale tarihi itibariyle geçerli aylık SPEK üst sınırının 3 katı ile alt işvereni olması halinde alt işverenlerin sigorta primine esas aylık kazancın (SPEK) üst sınırının 6 katını aşan tutarlar ve 4/1-b kapsamındaki sigortalılığından doğan prim (bu kişiler için SGDP sorgulanmamaktadır. 6663 sayılı Kanun ile SGDP 4/1-b sigortalılığı yönünden kaldırılmış, 7143 sayılı Kanun’un 10/5 maddesi uyarınca var olan SGDP borçları terkin edilmiştir.) borçları ve 60/1-g kapsamındaki GSS prim borçları ile bunların ferileri aylık SPEK alt sınırının 3 katını aşan tutarları kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilmektedir. 

Hesaplamada işverenin 4/1-a kapsamında çalıştırdığı sigortalılar yönünden borçları ile üst düzey yöneticilik ve ortaklıktan kaynaklı borçların aylık SPEK üst sınırının 3 katı, alt işvereni olması halinde aylık SPEK üst sınırının 6 katı, 4/1-b kapsamındaki sigortalılıktan dolayı aylık SPEK alt sınırının 3 katı tutarları ayrı ayrı değerlendirilmekte ve bu tutarların altında borç olması durumunda SGK tarafından işverene “borcu yoktur” belgesi verilmektedir.

Örnek olarak, Gaziantep’te faaliyette bulunan gerçek kişi (F), hem 4/1-a (SSK) sigortalısı çalıştırmaktan dolayı işveren bulunmakta, hem de kendisi 4/1-b (Bağ-Kur) kapsamında sigortalıdır. (F) kişisi, SGK’dan ihale tarihi olarak belirttiği 07.09.2019 tarihinde borcu yoktur belgesi talep etmiştir. (F)’nin 4/1-a kapsamında çalıştırdığı sigortalılardan dolayı 48.000,00 TL, kendi 4/1-b sigortalılığından dolayı 34.000,00 TL toplam borcu bulunmaktadır. Bu durumda, (F)’nin işverenlik ve kendi sigortalılık borcu ayrı ayrı değerlendirildiğinde, işverenliğinden doğan borçlarının ihale tarihi itibariyle aylık SPEK üst sınırının 3 katını (19.188,00 TL x 3=57.564,00 TL) aşmasa bile kendi sigortalılığına ait borçlarının aylık SPEK alt sınırının 6 katını (639,60 TL X 6=3837,60) aşması nedeniyle borcu yoktur yazısı verilmeyecektir.

ç) İhaleye katılacak istekli 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b bendi kapsamında sigortalılığı olan gerçek kişi olması durumunda, kendi sigortalılığından doğan prim borçları ve ferileri ile 60/1-g kapsamındaki GSS prim borçları ve ferilerinin borçlarının ihale tarihi itibariyle geçerli aylık SPEK alt sınırının 3 katı ile gerek üst düzey yöneticisi olduğu gerekse ortağı olduğu işveren şirketin SGK’ya olan prim (bu kişiler için SGDP sorgulanmamaktadır. 6663 sayılı Kanun ile SGDP 4/1-b sigortalılığı yönünden kaldırılmış, 7143 sayılı Kanun’un 10/5 maddesi uyarınca var olan SGDP borçları terkin edilmiştir.)  ve ferilerine ilişkin borçların şirketin nev’ini dikkate alarak aylık SPEK üst sınırının 3 katı, alt işvereni olması halinde alt işverenlerin sigorta primine esas aylık kazancın (SPEK) üst sınırının 6 katını aşan tutarlar kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilmektedir. 

Hesaplamanın her bir şart bazında ayrı ayrı yapılması gerekmektedir.

III- KAPSAMA GİRMEYEN BORÇ TÜRLERİ

İhaleye katılacak olan isteklilerin ihale tarihi itibariyle Türkiye genelindeki;

1. a)İlgili kanunlara göre tecil ve taksitlendirilerek ya da özel kanunlara göre yenidenyapılandırılarak ödeme planına bağlanan ve anılan kanunlar gereğince tecil ve taksitlendirmeye ya da yapılandırmaya ilişkin taksit ve/veya cari aya ilişkin ödeme yükümlükleri yerine getirilmiş olması kaydıyla, tecil ve taksitlendirmeye ya da yeniden yapılandırmaya konu prim, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi, kesenek, kurum karşılığı borçları ile bunların fer’ileri,
2. b)Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak ilgili kanunlar uyarınca ertelemeye tabi tutulan prim borçları,
3. c) İdari para cezaları borçları,tasarrufa teşvik kesintisi ve katkı tutarları, konut edindirme yardımı,
4. d)İlgili Kanunlar uyarınca takip ve tahsil görevi verilmiş olanözel işlem vergisi, eğitime katkı payı ve damga vergisi ile bunlara bağlı gecikme zamları,
5. e)Prim borcuna karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takipve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunduğu durumda prim borcu,
6. f)Prim borcunun 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak ara veya nihai bir karar bulunduğu durumda prim borcu,

Kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmemektedir.

İhaleye katılacak isteklilerin SGK’dan 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesine göre borcu yoktur belgesi talebinde bulunmaları ve SGK tarafından yapılan sorgulama sonucunda borçlarının yukarıda sayılan durumlarda olduğunun anlaşılması halinde, borcu yoktur belgesi verilmektedir.

IV- ORTAK GİRİŞİMLER, TİCARİ ŞİRKETLER VE ORTAKLARININ ÖZELLİK ARZ EDEN DURUMLARI

4734 sayılı Kanun’un “Ortak Girişimler” başlıklı 14. maddesinde, ortak girişimlerin birden fazla gerçek ve tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü olabileceği belirtilmiştir.

SGK’nın 2020/5 sayılı Genelgesi’ne göre, ihaleye katılacak olan isteklinin iş ortaklığı olması durumunda, müşterek ve müteselsil sorumluluğa göre ortaklığı oluşturan her bir ortağın borcunun olup olmadığına ayrı ayrı bakılmaktadır. Her bir ortağın kesinleşmiş borcunun olmaması halinde SGK tarafından “borcu yoktur” belgesi verilmektedir. Bir ortağın borcunun olmayıp diğer ortağın borcunun olması halinde “borcu yoktur” belgesi verilmemektedir.

İhaleye katılacak olan isteklinin konsorsiyum olması durumunda, yüklenicilerin her birine müstakilen istihkak ödenmesi, bu üstleniciler tarafından idareye ayrı ayrı teminat verilmiş olması ve yüklenicilerin her biri adına işyeri tescili yapılmış olması halinde her bir ortağın sorumluluğunun ayrı olmasından dolayı kesinleşmiş prim borcu olmayan ortağa diğer ortakların borcunun olup olmadığına bakılmaksızın “borcu yoktur” belgesi verilmektedir.

Ticari şirketler ile ilgili olarak ise, kollektif, adi komandit, paylı komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketleri ticari şirket olarak adlandırılmakta ve bu şirketler kendisini oluşturan gerçek kişilerin dışında ayrı bir varlığa sahip topluluklar olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle, ticari şirketler ortakları ile ayrı ayrı kişiliğe sahip olduklarından bu şirket ortaklarının kendilerine ait işyerlerinden dolayı SGK’ya borçları olsa bile ortağı oldukları ticari şirketlerin SGK’ya borçları bulunmuyorsa, talepleri üzerine ticari şirketlere borçları olmadığına dair belge verilmektedir.

Örneğin, (X) Ltd. Şti.’nin (A) ve (B) olmak üzere iki gerçek kişi ortağı bulunmaktadır. Şirket ortağı (A)’nın kendine ait tescil edilmiş gerçek veya tüzel kişiliği haiz (Y) işyerinin SGK’ya borcu olsa bile, (X) Ltd. Şti. SGK’dan borcu yoktur belgesi talep ederse alabilecektir.

Gerçek kişi işverenin kendisine ait işyerinden borcu bulunmaması ancak ortağı olduğu şirketin borcunun bulunması durumunda, şirket ortaklığı dolaysıyla şirketin borcundan SGK’ya karşı sorumluluğu bulunduğundan, şirket borcundan borcunu ödemediği sürece gerçek kişi olarak sahip olduğu işyerinden kendisine “borcu yoktur” yazısı verilmemektedir.

Örneğin, (A) gerçek kişisinin SGK’da kendi adına kayıtlı (C) isimli işyerinden borcu yoktur. (A) kişisinin % 50 hissesine sahip olduğu (D) Ltd. Şti.’nin SGK’ya borcu varsa, (C) isimli işyeri için SGK’dan borcu yoktur belgesi talep etmesi durumunda, (D) Ltd. Şti.’ye ait borçları ödemediği sürece, gerçek kişi olarak sahip olduğu (C) işyeri için kendisine borcu yoktur yazısı verilmemektedir.

V- SONUÇ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesi gereği, ihaleye katılacak olan isteklilerin Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmaması gerekmektedir.

SGK tarafından çıkartılan 02.03.2020 tarihli ve 2020/5 sayılı Genelge ile ihaleye katılan isteklilere hangi borçlar ve hangi miktara kadar borçlar için “borcu yoktur” belgesi verileceği açıklanmıştır.

Konuyu özetleyecek olursak; SGK tarafından “borcu yoktur” belgesi verilebilmesi için, ihaleye katılacak olan isteklinin gerçek veya tüzel kişi işveren olması fark etmeden, sigortalı çalıştırmaktan dolayı prim borçları ve ferileri toplamının ihale tarihi itibariyle geçerli aylık SPEK üst sınırının 3 katını aşmaması, işverenin alt işvereni olması halinde alt işverenlerin borçlarının ihale tarihi itibariyle geçerli aylık SPEK üst sınırının 6 katını aşmaması gerekmektedir. İhaleye katılacak istekli 4/1-b (Bağ-Kur) sigortalısı ise, kendi sigortalılığından doğan prim borçları ve ferileri ile 60/1-g kapsamındaki GSS prim borçları ve ferileri toplamının ihale tarihi itibariyle geçerli aylık SPEK alt sınırının 3 katını aşmaması gereklidir.

Yapılandırılan ve taksitlendirilen SGK borçları kapsama dahil olmadığı gibi idari para cezası borçları, özel işlem vergisi, eğitime katkı payı ve damga vergisi borçları da “borcu yoktur” belgesi kapsamına dahil borçlardan değildir.

Ayrıca, ticari şirket ortaklarının kendilerine ait işyerlerinden borçları olsa bile ortağı olduğu şirketin SGK’ya borcu varsa şirket için “borcu yoktur” yazısı verilebilirken, gerçek kişi işverenin kendi işyerinden SGK’ya borcu bulunmayıp ortağı olduğu şirketin borcu varsa gerçek kişi işveren için “borcu yoktur” yazısı verilmemektedir.  Derda AKCAN*