Serbest Muhasebeci Ve Mali Müşavirlerin, uygulamada defterlerini tuttukları mükelleflerinin  sahte fatura kullanma/düzenleme fillerine iştirak iddiasıyla, VUK nun 344. maddesinde çok kısa olarak Vergi ziyaına 359 uncu maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu ceza üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat olarak uygulanır, şeklindeki hükme ek olarak 359 kapsamında mali müşavir hakkında ceza davalarının açıldığın görmekteyiz.

Bunun yanı sıra uygulamada yeni yeni karşılaşılan bir sorun ise; “MALİ MÜŞAVİRLERE MESLEKTEN 3 YIL SÜRE İLE GEÇİCİ MEN CEZASI VE TEMİNAT “ uygulanması yönünde; 3568 sayılı yasada ve devamındaki disiplin yönetmeliğinde yer almayan bir cezanın varlığıdır. Bu cezanın disiplin cezası ile bir ilgisi olmayıp meslek odaları tarafından uygulanan bir disiplin cezası da değildir.

Bu ceza; Mali Müşavirin defterini tuttuğu mükellefin   sahte belge düzenleme fiillerine iştirak ettiği iddiasıyla, 213 sayılı VUK 153/A kapsamında  3 yıl geçici olarak mesleki faaliyetten alıkonmasını ve bu cezanın devamında anılı 3 yıllık Sürenin sonunda, meslek mensubunun tekrar faaliyete başlamak istemesi halinde kendisinden bir ay içinde 6183 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde sayılan nev’iden 75.000 Türk Lirasından ve düzenlenmiş olan sahte belgelerde yer alan toplam tutarın % 10’undan az olmamak üzere yazıyla teminat isteneceğini hükme bağlayan, sonuçlardan oluşmaktadır.

Bu idari yaptırımların uygulayıcısı olan  Maliye Bakanlığı, yalnızca burada Meslek Mensubunun bağlı olduğu odayı aracı kılarak, verdiği ceza hakkında 5 gün içerisinde karar ve 3 gün içerisinde ilgilisine bildirmesi, ruhsatının ve şifrelerinin iadesine yönelik işlem yapması amacıyla aracı kılmaktadır.   Kısaca  Maliye Bakanlığı, ilgili mali müşavirin meslek odasından  cezanın uygulaması ve bildirilmesi yönünde talimat vermektedir.

Yasa maddesinden ve tebliğden  bahsetmek gerekirse;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu  153/A Kapsamında, Teminat uygulama başlıklı bölümünde:

Madde 153/A - (EKLENMİŞ MADDE RGT: 11.04.2013 RG NO: 28615 KANUN NO: 6455/1)

Başkaca bir ticari, zirai ve mesleki faaliyeti olmadığı halde münhasıran sahte belge düzenlemek amacıyla mükellefiyet tesis ettirdiğinin vergi incelemesine yetkili olanlarca düzenlenen rapor ile tespit edilmesi ve mükellefiyet kaydının devamına gerek görülmediğinin raporda belirtilmesi üzerine işi bırakmış addolunan ve mükellefiyet kayıtları vergi dairesince terkin edilenlerden, serbest meslek erbabının, şahıs işletmelerinde işletme sahibinin, adi ortaklıklarda ortaklardan her birinin, ticaret şirketlerinde; şirketin, kanuni temsilcilerinin, yönetim kurulu üyelerinin, şirket sermayesinin asgari % 10’una sahip olan gerçek veya tüzel kişilerin ya da bunların asgari % 10 ortağı olduğu veya yönetiminde bulundukları teşebbüslerin, tüzel kişiliği olmayan teşekküllerde bunları idare edenlerin veya düzenlenen raporda fiillerin işlenmesinde bilfiil bulundukları tespit edilenlerin işe başlama bildiriminin alınması halinde, bunlar adına mükellefiyet tesis edilebilmesi için işe başlama bildiriminde bulunanların ve mükellefiyeti terkin edilenlerin tüm vergi borçlarının ödenmiş ve 6183 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde sayılan nev’iden 75.000 Türk Lirasından ve düzenlenmiş olan sahte belgelerde yer alan toplam tutarın % 10’undan az olmamak üzere teminat verilmiş olması şarttır.

........

3568 sayılı Kanun kapsamında faaliyette bulunan meslek mensuplarından bu maddenin birinci fıkrasında sayılan haller dolayısıyla mükellefiyeti terkin edilenlerin bu fiillerine iştirak ettiği inceleme raporuyla tespit edilenler ve bu durumu kesinleşenler hakkında üç yıl süreyle geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası uygulanır. Bu cezanın uygulanmasında 3568 sayılı Kanunda yer alan usuller tatbik edilir. Sürenin sonunda, meslek mensubunun tekrar faaliyete başlamak istemesi halinde kendisinden bir ay içinde 6183 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde sayılan nev’iden 75.000 Türk Lirasından ve düzenlenmiş olan sahte belgelerde yer alan toplam tutarın % 10’undan az olmamak üzere yazıyla teminat istenir. Verilen sürede teminatın gösterilmemesi halinde dördüncü fıkranın ilgili hükmüne göre işlem yapılır.

Öte yandan  213 sayılı Vergi Usul Kanununun 153/A maddesinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları 478 SIRA NUMARALI  VERGİ USUL KANUNU GENEL TEBLİĞİ ile belirlenmiştir.

• 4.5. 3568 Sayılı Kanun Kapsamında Faaliyette Bulunan Meslek Mensuplarının Durumu
• 4.5.1. 3568 Sayılı Kanun Kapsamında Faaliyette Bulunan Meslek Mensuplarının Tebliğin (4.1) No.lu Bölümünde Sayılan Fiillere İştirak Etmesi Halinde Ceza ve Teminat Uygulaması
• 4.5.1.1. 213 sayılı Kanunun 153/A maddesinin beşinci fıkrasında, 3568 sayılı Kanun kapsamında faaliyette bulunan meslek mensupları hakkında tesis edilecek işlemlere ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

Bu hükümlere göre, mükellefiyet kayıtları re’sen terkin edilenlerin münhasıran sahte belge düzenleme fiillerine iştirak ettiği inceleme raporu ile tespit edilen meslek mensupları hakkında üç yıl süreyle geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası uygulanacaktır.

 Meslek mensubu hakkında geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezasının uygulanabilmesi için, münhasıran sahte belge düzenleme fiiline iştirak nedeniyle kendisi adına 213 sayılı Kanunun 344 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre kesilen vergi ziyaı cezasının kesinleşmesi şarttır.

Meslek mensubunun iştirak fiilinin kesinleşmesi halinde, bu durum vergi dairesi başkanlıkları/defterdarlıklarca Başkanlığa bildirilir. Başkanlık, meslek mensubu hakkında söz konusu ceza işleminin uygulanması için meslek mensubunun bağlı bulunduğu odaya bildirim yapar.

Başkanlık tarafından yapılan bildirimin oda kayıtlarına girdiği tarihten itibaren beş iş günü içerisinde ilgili meslek mensubuna üç yıl süreyle geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası verilir ve cezanın verildiği bu tarih üç yıllık sürenin başlangıç tarihi olarak kabul edilir. Bu karar üç iş günü içerisinde Başkanlık, TÜRMOB, meslek mensubu ve meslek mensubunun bağlı olduğu vergi dairesine bildirilir.

Meslek mensubu hakkında üç yıl süreyle geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası uygulamasında bu Tebliğ ile düzenleme yapılmayan hallerde, 31/10/2000 tarihli ve 24216 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliğinin 12.nci maddesi hükümleri uygulanır."     Şeklinde,  düzenlenmiş kanun ve  tebliğler çerçevesinde, Maliye Bakanlığı tarafından  hüküm kurulup, kesinleştirilerek derhal  ilgili odaya,  "SMMM  hakkında  3 yıl geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyulması yolunda ve teminat isteneceği" şeklinde  gerekli bildirimlerin  meslek mensubuna yapılması gerektiği yönünden bir talimat vermektedir.

Talimatı alan ilgili oda ise, herhangi bir tahkikat yapmadan, oda meslek mensubu hakkında disiplin soruşturması başlatmadan, konuyla ilgili ifadesini almadan, ivedilikle, aynen 3 yıl geçici olarak mesleki faaliyetinin alıkonulduğu bildirilmektedir. Tüm bunlara ek olarak,  gerek GİB ve gerekse SGK Başkanlığınca e-beyanname şifresinin iptal edildiği bildirilerek Ruhsat ve mesleki kaşesinin iadesi istenmektedir.

Ciddi anlamada ağır sonuçlar Doğuran idari yaptırım karşısında, meslek mensubunun bu durumu kabul edip 3 yıl beklemesi halinde maalesef  beklemekle yetinilemiyor, mesleki faaliyete devam etmek istediği takdirde ödenmesi gereken teminat miktarlarının bir daha geri alınma ihtimali oldukça düşüktür.  Kaldı ki, mali müşavirin, ne kadar zor şartlar altında çalıştığı, emeklerinin karşılıklarını alamadıkları gerçeği karşısında, 3 yıl mesleki faaliyetlerine ara vermek isteyecekleri dahi düşünülemez. Bu yasa çok tehlikeli olup, mesleğin ifa şartlarını oldukça zorlaştırmaktadır.

YASA OLDUKÇA TEHLİKELİ OLUP, BÖYLE BİR CEZANIN UYGULANABİLMESİ İÇİN;

- SAHTE BELGE DÜZENLEME FİİLLERİNE AKTİF BİR ŞEKİLDE KATILARAK İŞTİRAK ETTİĞİ YOLUNDA HER TÜRLÜ ŞÜPHEDEN UZAK, KESİN SOMUT BİR TESPİT BULUNMASI GEREKMEKTEDİR.

- VERGİ ZİYAI CEZALARININ KESİNLEŞMİŞ OLMASI GEREKMEKTEDİR.

- DEFTERİ TUTULAN  SAHTECİ OLDUĞU İDDİA EDİLEN FİRMANIN RESEN TERK ETTİRİLMİŞ OLMASI GEREKMEKTEDİR.

Mali müşavirin sorumluluğu-iştirak konularında; vergi idaresi fiillerde ve cezalarda kişisellik ilkesi olgusunu bir kenara bırakıp  firmanın ve kanuni temsilcilerinin bireysel fiillerini,  mali müşavir ile  özdeşleştirdiğini görmekteyiz. Böyle bir uygulama gerek 213 sayılı VUK ve gerekse AİHM sözleşmelerine ve ek protokollerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

Meslek mensuplarının, mükellefin faaliyetlerinin gerçeğe uygun şekilde kayıt altına alınıp alınmadığı hususunda, faaliyetin, fiilen takip edilmesi suretiyle yapmaları gereken bir denetim yükümlülüğünü ve bu yükümlülükten kaynaklanacak nitelikte bir sorumluluğu içermemektedir.

Yerleşik  içtihatlarda ise;

- 213 sayılı Kanun’un mükerrer 227. Maddesinde öngörülen sorumluluğun, biçimsel bir sorumluluk olup vergilendirmeye esas defter, belge ve kayıtların, muhasebe usul ve esaslarına, mevzuatta belirlenen düzenlemelere ve mükellefin beyanlarına, biçimsel olarak uygunluğunun sağlanmasını amaçladığı,

- Meslek mensuplarının, mükellef faaliyetlerinin gerçeğe uygun şekilde kayıt altına alınıp alınmadığı hususunda, faaliyetin, fiilen takip edilmesi suretiyle yapmaları gereken bir denetim yükümlülüğünü ve bu yükümlülükten kaynaklanacak nitelikte bir sorumluluğu içermediği, karar altına alınmaktadır.

- “Muhasebecinin sorumluluğu, imzaladıkları beyannamelerde yer alan bilgilerin defter kayıtlarına ve bu  kayıtların dayanağını oluşturan belgelere uygun olmamasından  doğmakta olup ancak 3568 sayılı Yasaya göre unvan almış meslek mensuplarının YMM’ler gibi karşı inceleme tutanağı düzenleme veya karşıt inceleme yapma yetkilerinin olmadığı”

- 3568 SAYILI SERBEST MUHASEBECİLİK MALİMÜŞAVİRLİK VE YEMİNLİ MALİMÜŞAVİRLİK KANUNUNDAN MESLEK MENSUPLARININ AMACI VE GÖREVLERİ SAYILMIŞ OLMAKLA BERABER,” Tasdik ve tasdikten doğan sorumluluk” başlıklı 12. Maddesinde yeminli mali müşavirlerin sorumlulukları belirtilmekle birlikte serbest muhasebeci mali müşavirlerin mali sorumluluklarına yer verilmediğini görmekteyiz.

-Davacının Kaçakçılık Suçunun İşlenmesine Fiili İle Katkıda Bulunduğuna Dair Somut Bir Tespit Bulunmadan, Bir Dönem Söz konusu Firmanın Muhasebecisi Olmasının Ya Da Kaçakçılık Suçuna İştirak Ettiği Öne Sürülen Kişilerin Yanında İşçi Olarak Çalışıyor Olmasının Tek Başına Davacının Da Kaçakçılık Suçuna İştirak Ettiğini Göstermeyeceği [1] şeklindeki yargının bakış açısı, somut delillerin varlığına dayanmaktadır.

TÜRMOB ile yaptığımız görüşmelerde, anılı durumun Türkiye’de uygulamasının yeni yeni  karşılarına çıktığını, ciddi anlamda meslek mensupları için yıpratıcı bir yaptırım olduğunu, meslek mensuplarının mağduriyetlerini gidermek amacıyla, tebliğ ile ilgili  bir takım yargı yollarına başvurulduğunu ve sonuç beklendiği, bilgisini almış bulunuyoruz. Meslek odası aracı kılınarak uygulanan bu cezaya karşı, itiraz yolu kapalı olup, Hali hazırda Maliye Bakanlığınca verilen karar kesin bir karar oluşturmaktadır.

Pek tabi Türmob’un  bu idari işlemlere karşı başvuru sonuçları beklenmekle birlikte,  bu yasa kapsamında hakkında işlem uygulanan meslek mensuplarının hak arama yollarına gecikmeksizin  başvurmaları gerekmektedir. Bu konuda açılmış davalar olup, yürütmeyi durdurma kararları verildiği takdirde, meslek mensubunun  mesleki faaliyetlerine bir an önce dönmesi ve ilgili şifrelerinin iadesi  sağlanmaktadır. Nazlı Gaye Alpaslan http://ngahukuk.com

[1] Danıştay 4. Daire, 11.10.2005 tarih ve E. 2005/1231, K. 2005/1729 sayılı kararı.