El birliği mülkiyet halinde, mülkiyet hakkına sahip ortakların her birinin doğrudan doğruya mülkiyeti kullanma hakları yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tamamına aittir. Paylı mülkiyette herkesin kendi payı üzerinde tasarruf etme hak ve yetkisi olmasına rağmen diğer maliklerden tam bağımsız bir mülkiyet hakkının varlığından söz etmek mümkün değildir.

Ortaklığın giderilmesi davası, paylı ya da elbirliği ile mülkiyete konu olan taşınmaz veya taşınır mallarda paydaşlar/ortaklar arasında birlikte mülkiyet ilişkisini sona erdirerek kişisel (ferdi) mülkiyete geçmeyi sağlayan bir dava türüdür. Ülkemizde en bilindik hali, ferdi mülkiyete tabi bir taşınmazın malikinin vefat etmesi ile taşınmaz birden fazla mirasçıya intikal etmesi ile görülür. Taşınmaza birlikte malik olanların aralarında miras taksim sözleşmesi yapmaları halinde sorunun ortaya çıkması kısmen ertelense de, içlerinden birisinin miras hissesini üçüncü bir kişiye devretmesi halinde sorunlar yeniden canlanabilir. Bu durumda her bir malik açısından ortaklığın giderilmesi davası tehdidi sürekli bir risk olarak varlığını sürdürmeye devam eder. Medeni kanunumuza göre, büyük oranda da malikler arasında aynen taksim mümkün olmadığından taşınmazın satışı ile elde edilecek bedelin hisseler oranında paylaştırılması ile ortaklık sonlandırılır. Bu durumda taşınmazda mutlu olan, evini, bahçesini kısacası tüm hayat düzenini o taşınmaza özgüleyen hissedarların, sadece mutsuz ya da sorun çıkaran tek kişinin açacağı bir dava ile tüm düzenleri alt üst olabilir. Kısaca tek bir paydaş tüm hissedarların hayat düzenini bozabilir.

Malın aynen bölüşülmesi

Paylaşma şeklinde anlaşılamaması halinde hissedarlardan biri, malın aynen taksiminin yapılması için mahkemeye başvurur. Mahkeme, malın aynen taksim suretiyle paylaştırılmasının mümkün olup olmadığını araştırır. Mümkün ise, malın aynen bölünerek paylaştırılmasına, bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi hâlinde eksik değerdeki parçaya para eklenerek denkleştirme sağlanmasına karar verir.

Satış yoluyla ortaklığın giderilmesi

Malın aynen bölüşülmesi, malda önemli bir değer kaybına yol açmakta veya başkaca koşullar ve durumlar sebebiyle mümkün değilse, ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar verilir. Bu durum mala birlikte malik olan hissedarları mutlu eden bir son değildir. Malın değerinin çok altında (ortalama %50’si civarında) satılması ve satış bedelinin bir kısmının masraflara gitmesi bir tarafa, manevi ve ruhsal çöküntülere de yol açabilmektedir. Zira hayatını özgülediği, hatıraları ile donattığı, malın maddi değerinden ziyade manevi değerini ön planda tutuğu hissedarlar için bu duruma vesile olan kişiler ile de yeni kırgınlıkların, hatta husumetlerin yaşanmasına da yol açabilir. Hatta bu husumet örneklerine basında da sıklıkla rastladığımız gibi sözlü, fiili çatışmaya ve hatta cinayete kadar varan eylemlere neden olabilir.

En özetiyle, dava sonunda ortaklığa konu mallar icra yoluyla açık artırmada satılır. Bedeli ortaklar arasında paylaştırılır. Bu yolla çözümde, elde edilen gelirin önemli bir bölümü dava ve satış masraflarına gider. Kalan miktar ortakları tatmin etmediği gibi, aile yadigarı olarak görülen malların bu yolla kaybedilmesi de manevi çöküntülere ve sonu ölümlü olaylara varan çatışmalara neden olabilir.

Tüm ortakları mutlu eden yol arabuluculuk

Arabuluculuk alternatifimizin hukukumuza girmesi ve günden güne değerinin anlaşılmasıyla birçok özel hukuk uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmaktadır. Ortaklığın giderilmesi de ihtiyari arabuluculuk ile çözüm yolu haline gelmiştir.

Ortaklığın giderilmesi sürecinde, dava sırasında veya dava açılmadan önce arabulucuya gidilmesi mümkündür. Ancak tarafların arabulucuya gidebilmeleri için tamamının bu yönde ortak irade sergilemesi ve beraber hareket etmesi gerekmektedir. Bir başka ifade ile arabuluculuk süreci işletilerek ortaklığın giderilmesi hususunda taraflar arasında tam mutabakat hali söz konusu olmalıdır.

Ortaklığın giderilmesi sürecinde tarafların arabulucuya başvurmaları ortaklar, açısından avantajlı, masrafsız ve herkesi memnun ve mutlu eden yoldur. Genellikle taraf sayılarının çok fazla olması, dava sürecinde tebligatlar, duruşmalar, keşifler, bilirkişi raporları, kararın kanun yoluna taşınması, kararın infaz edilmesi (taşınmazın değerlemesinin yapılması, ihaleye çıkılması),…vb. gibi prosedürel işlemler ortaklığın giderilmesi davasını oldukça meşakkatli bir hale dönüştürmektedir. Özellikle de taraflar arasında iletişim eksikliği bulunması, tebligatların yapılamaması halinde dava süresi katlanarak uzayacak ve aynı oranda yargılama giderleri de artacaktır. Dava yoluyla ortaklığın giderilmesi halinde, yargılama giderleri, satış masrafları ve vekâlet ücreti satış bedelinin ortalama %25’ine varan önemli bir tutarın harcanmasına neden olmaktadır. Satış sonunda oluşan fiyat ortakları tatmin etmekten çok uzaktır. Arabuluculuğa başvurmak ortaklığa konu malın bedelinde, fiyatın doğru oluşmaması ve yüksek yargılama giderleri bedeniyle uğranılacak zararı ciddi ölçüde hafifletir.

Ortaklığın giderilmesi uyuşmazlıklarında görünür, görünmez ailevi sorunlar ya da yakın dostlar arasında ilişkiler önemli yer tutmaktadır. Usulü süreçlerin ön planda tutulduğu, yüzeysel bir görüşme ile ilerletilen ortaklığın giderilmesi davalarında, taraflar meramlarını rahatça dile getiremezler. Arabuluculuk da ise, ortakların istek ve çıkarları bizzat kendileri tarafından korunduğundan arabulucunun tesis ettiği güvene bağlı olarak uyuşmazlığın gerçek nedenlerini rahatça dile getirebilirler, tartışılabilir. Toplumun temelini ilgilendiren bu tür uyuşmazlıkların dozunu artırarak yıllara yayılması yerine,  kısa zamanda ve tarafların kendi çözümleriyle son bulması ailenin devamlılığı ve korunması açısından da önemli katkılar sağlar.

Arabuluculuk yönteminde ortaklar mahkeme masrafların gerek kalmaz. Üstelik çözüme, mahkeme sürecinden çok daha hızlı ulaşmak da mümkündür. Arabuluculuk yönteminde ortaklar arzu ettikleri sonucu kendileri belirler. Arabuluculuğun başlatılmasından sonuçlandırılmasına kadar tüm süreci ortaklar kendileri belirlemektedir. Sonucunda da herkesin mutlu olduğu, daha adil, ekonomik ve hızlı çözüm sağlanmış olmaktadır. Dava açmadan önce, kesin ve hızlı sonuç sağlayan arabuluculuk sürecinin işletilmesi tüm ortaklar açısından en makul çözüm yolu olacaktır.

Arabuluculuk Sürecinin İşletilmesi

Ortaklığın giderilmesinden kaynaklanan arabuluculuk süreci ihtiyari olması sebebiyle belirli bir süre öngörülmemiştir. Hissedarlar dava açmadan önce ya da dava sırasında arabulucuya başvurabileceklerdir. Arabuluculuk sürecinde önemli olan uyuşmazlığın, arabuluculuk ile çözümünün mümkün olmasıdır.

Arabuluculuk sürecinin sonuçlanmasıyla taraflar aralarında anlaşma sağlanırsa, anlaşma tutanağı düzenlenir. Taraflar anlaşma tutanağı için görevli sulh hukuk mahkemesinden “icra edilebilirlik şerhi” almalıdırlar. Bu belge ilam niteliğinde bir belgedir. Anlaşma tutanağında üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmeyecek taraflar için cezai şart belirlenebilir.

Örneğin taşınmazın belirlenen tarihe kadar tapuda devrini borçlanan tarafın bunu yapmaktan kaçınması halinde, borçlunun belirli bir tutarda para ödeyeceği kararlaştırılabilir ve bu parada ilamlı icra yoluyla tahsil edilebilir.

Ortaklığın giderilmesinde arabuluculuğa konu edilebilecek şeyler

Paylı ve elbirliği ile malik olunan ve arabuluculuk konusu olan en yaygın malvarlıkları şunlardır;

- Menkuller

- Gayrimenkuller

- Trafik sicile kayıtlı araçlar

- Sicile kayıtlı gemiler (gayrimenkul hükmünde)

- Telefonun intifa hakkı

- Tahvil, bono ve markalar

- Tapusuz taşınmazlar üzerine yapılan inşaatların enkaz bedeli (gecekondu)

- Para ve alacaklar

Arb. Av. Filiz METİN - Yönetici Ortak

https://www.dunya.com/kose-yazisi/ortakligin-giderilmesi-uyusmazliklarinda-arabuluculuk/637452