Kayıt ve beyan dışı bırakılan ve yasal defter ve bilanço kayıtları ile kurum bünyesinde bulunduğu ispat edilemeyen kurum kazancının ortaklara dağıtıldığının kabulü gerektiği hk.

İstemin Özeti: Temizlik ve dekorasyon hizmetleri sunan davacı şirket adına, 2005 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu alımlarının bir kısmını sahte faturalarla belgelendirmesi, bir kısım hasılatı için belge düzenlememesi suretiyle kayıt ve beyan dışı bırakılan kurum kazancının ortaklara dağıtıldığı kabul edilerek, 2006 yılı Nisan dönemi için re’sen salınan gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür nedeniyle artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davada, Vergi Mahkemesi kararıyla;  matrahın somut bir tespite dayanmadığı gerekçesiyle dava konusu tarhiyatın kaldırılması yolundaki kararın, Danıştay Üçüncü Dairesi’nin, 03.03.2014 tarih ve E. 2011/2002, K. 2014/873 sayılı Kararıyla; gelir (stopaj) vergisinin matrahı yönünden bağlı olduğu ve davacı adına aynı nedenle salınan kurumlar vergisinin kaldırılması yolundaki vergi mahkemesi kararının, Dairelerinin 03.03.2014 tarih ve E. 2011/1999, K. 2014/870 sayılı Kararıyla bozulduğu ve sözü geçen bozma kararı uyarınca verilecek kararın sonucunun dava konusu tarhiyatı etkileyeceği gerekçesiyle bozulması üzerine dosyayı inceleyen Vergi Mahkemesi, Mahkemelerinin 27.03.2015 tarih ve E. 2015/4, K. 2015/326 sayılı Kararıyla, davacı adına 2005 yılı için re’sen salınan kurumlar vergisi yönünden dava reddedildiğinden, kurumlar vergisi matrahına bağlı olan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde de hukuka aykırılık görülmediği, tekerrür hükmünün uygulanmasını gerektiren şartların gerçekleşmediği gerekçesiyle, bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi yönünden davayı reddetmiş, vergi ziyaı cezasının tekerrüre ilişkin kısmı kaldırılmıştır.

Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesi, 14.12.2017 tarih ve E. 2016/8529, K. 2017/9469 sayılı Kararıyla; kayıt ve beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kârın ortaklara dağıtıldığına ilişkin somut tespit bulunmadığı gerekçesiyle, kararın, bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasını bozmuştur.

Mahkeme; ortaklarından ayrı bir kişiliğe sahip olan sermaye şirketlerinin asıl amacı, kazanç elde etmek ve bu kazancı ortaklarına dağıtmak olduğuna göre, bir kurumun kayıt ve beyan dışı bir kazancının bulunduğu ve bu kazancın yasal defter ve bilanço kayıtları ile kurum bünyesinde bulunduğunun ispat edilemediği durumlarda, söz konusu kazancın, yasal prosedür uygulanmadan ortaklara dağıtıldığının kabulü gerektiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/B maddesinde yer alan “İktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa aittir.” hükmü dikkate alındığında, kayıt ve beyan dışı bırakılan kazancın kurum bünyesinde kaldığı ve elde edildiği dönemde ortaklara dağıtılmadığı hususunun ispat külfetinin, hayatın olağan akışına aykırı olan bu durumu iddia eden mükellef kuruma ait olduğu, Mahkemelerinin 27.03.2015 tarih ve E. 2015/4, K. 2015/326 sayılı Kararıyla, davacı adına 2005 yılı için re’sen salınan kurumlar vergisi yönünden davanın reddedildiği ve davacı şirket tarafından, kayıt ve beyan dışı bırakılan kazancın yasal defter ve bilanço kayıtları ile kurum bünyesinde bulunduğunun ispat edilemediği gerekçesiyle ilk kararının bozulan hüküm fıkrası yönünden ısrar etmiştir.

Karar: Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; Davacının temyiz isteminin reddine, Vergi Mahkemesinin ısrar kararının onanmasına, 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, oyçokluğuyla karar verildi(*).

(*)  KARŞI OY: Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dokuzuncu Dairesi’nin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.