I- GİRİŞ
Çalışma yaşamında işçilerin devamsızlık yapmasına veya işverene haber vermeksizin işyerini terk etmelerine sıklıkla karşılaşmaktayız. Hal böyle olmasına rağmen, işçiler işyerinden ayrıldıktan sonra işverenlikçe yasal yönden haklı bir neden olmaksızın hizmet akitlerinin feshedildiğini iddia ederek yasal ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmesini talep etmektedirler. İşverenler veya yetkilileri “söz konusu işçi devamsızlık yaptı, haber vermeden işyerini terk edip gitti, başka bir işyerinde çalışmaya başladı. Böyle bir işçinin yasal ihbar ve kıdem tazminatı olur mu?” şeklindeki beyanları ve serzenişleri ile karşılaşmakta, yaşamaktayız. Bu beyanları karşısında işverenlerin veya yetkililerinin işçinin devamsızlığında gereken tutulması gerekli kayıtlar gerekse de tutulan kayıt ve belgeler kapsamında ciddi hatalar yaptıkları veyahut konu ile ilgili herhangi bir kayıt ve belge düzenlemedikleri görülmektedir. Böyle bir durumda da işverenlerin haklı oldukları bir durum karşısında ispat yükümlülüklerini yerine getirememelerinden dolayı işçinin yasal ihbar ve kıdem tazminatlarını ödemek, işe iade davası sonucunda işçiyi tekrar işe başlatma veya cezai tazminatları ile boşta kalınan belli bir süreye ilişkin ücreti vermek durumunda kalmaktadır. Ayrıca yönetim hakları zedelenmekte ve iş ve işyeri disiplini bozulmaktadır. Haklı iken haksız duruma düşmekte ve kendilerine beklenmeyen bir maliyet çıkmaktadır.
Makalemizde İş Yasası’nda devamsızlıkla ilgili düzenlemeleri inceledikten sonra “işçinin devamsızlığında yapılan hataları değerlendirmeye” çalışacağım.
II- HUKUKİ DÜZENLEME VE YAPILMASI GEREKENLER
A- HUKUKİ DÜZENLEME
4857 sayılı İş Yasası’nda devamsızlık nedeni ile iş akitlerinin feshi, “İşverenin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı” başlıklı 25. maddesinde iki farklı şekilde düzenlenmiştir.
1- “Sağlık Sebepleri” başlıklı 25/I. maddesinin a. fıkrasına göre; “İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç işgünü veya bir ayda beş işgününden fazla sürmesi, (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim önellerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74. maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeni ile işine gidemediği süreler için ücret işlemez.”
2- İş hukukunda ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık, iş ilişkisinin sürdürülmesine imkân sağlamayacak derecede zarara uğratan hallerdir. Bu hallerden biri de 4857 Sayılı Kanun’un 25. maddesi II. maddesi (g) bendinde sayılan “İşçinin haklı mazeretine dayanmayan devamsızlık” halidir.
“Ahlak ve İyi Niyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri” başlıklı 25 - II. maddesinin g fıkrasına göre; “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi”dir.
Buna göre, mazeretsiz devamsızlığa konu edilen üç farklı durum ortaya çıkmaktadır;
1- Birincisi, ardı ardına iki işgünü gelmemek,
2- İkincisi, bir ay içerisinde iki defa herhangi bir tatilden sonraki işgünü gelmemek,
3- Üçüncüsü, bir ayda üç işgünü işine devam etmemektir.
“İşgünü” kavramı, işçinin çalışmakla yükümlü olduğu günlerdir. “Bir ay” ifadesi takvim ayını değil, ilk devamsızlıktan sonra gelecek olan bir aylık süreyi ifade etmektedir. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erecektir. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
Çalışma yaşamında daha çok ikinci düzenleme ile karşılaşılmaktadır. Birinci düzenlemeye göre iş akitlerinin feshinde işçilerin hizmet süreleri bir yılı doldurmuş ise yasal kıdem tazminatlarının ödenmesi gerekirken, ikinci düzenlemeye göre fesihlerde yasal ihbar ve kıdem tazminatı ödemesi söz konusu olmamaktadır.
B- YAPILMASI GEREKEN İŞLEMLER
İş akitlerinin feshinde işverenlerin hangi tür kayıt ve belge tutmaları gerektiği yasada açıkça yer almamış, sadece 19. maddesinde “işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25. maddenin II. numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” şeklinde hüküm yer almıştır. Bu bağlamda, bütün iş akitlerinin sona ermesinde genel hukuk hükümlerinin geçerli olduğu, olayı ortaya koyan kayıt ve belgelerin yasal düzenlemelere ve mantık esaslarına göre tutulması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. 4857 sayılı İş Yasası’nda iki farklı şekilde düzenlenen devamsızlık ile ilgili olarak işveren veya yetkilileri;
1- Öncelikle devamsızlığın yapıldığı gün veya günlerin yazılı devamsızlık tutanakları ile belgelenerek, (devamsızlığın her günü için ayrı tutanakların tutulması) en az iki işçinin (işçi ile aynı kısımda çalışan işçi olması tercih edilmelidir) ilgili tutanağa imzasının alınması gerekmektedir.
2- Devamsızlık nedeninin ve devamsızlığın haklı bir nedene dayanıp-dayanmadığının belirlenmesi için işçinin yazılı savunmasının alınması zorunludur. Şayet işçi devamsızlıktan sonra işyerine çalışmak için tekrar geliyor ise savunması işyerinde alınmalı, devamsızlık nedeni ve bu neden ile ilgili sunabileceği kayıt ve belgeleri talep edilmelidir. İşçi devamsızlıktan sonra işyerine bir daha gelmemiş ve gelmiyor ise, savunması ve ilgili kayıt ve belgeleri ibraz etmesi işçiye işverenlikçe gönderilecek ihtarname ile talep edilmelidir. İhtarnamenin noter aracılığıyla yapılması ispat açısından daha iyi olacaktır. İhtarname ile işçiye savunması için makul bir süre verilmedir. Makul süre 3-7 gün arasında değişebilir. Feshe konu olan işçinin işyerine başvurmasına rağmen yazılı savunma vermiyor ise, durumu belirten tutanak düzenlemeli, olaya tanık olan işçilerin imzaları ve beyanları alınmalıdır. Devamsızlık ile ilgili işçi yazılı savunmasını vermiş ise, beyanı veya sunduğu kayıt ve belgeler iyi değerlendirilmeli, Medeni Yasa’nın 2. maddesi doğrultusunda iyi niyet ölçüsünde objektif bakılmalıdır.
3- İşçinin işyerinde verdiği yazılı savunmada geçerli bir mazeret ortaya koyamaması, devamsızlığı ile ilgili kayıt ve belge sunamaması, ihtarnameye rağmen işyerine gelmemesi, gelmesine rağmen aynı şekilde geçerli bir mazeret sunamaması, kayıt ve belge ibraz edememesi halinde iş akdi işverenlikçe bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilir ve fesih bildirim yazısı düzenlenerek kendisine elden veya noter, aracılığıyla intikal ettirilir. Sağlık sebepleri ile ilgili devamsızlık söz konusu olup işçinin hizmet süresi bir yılı doldurmuş ise yasal kıdem tazminatı tahakkuk edilerek ve işçiye ödenir. Ahlak ve İyi Niyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri başlıklı madde doğrultusundaki fesih söz konusu ise yasal kıdem tazminatı tahakkuk ve tediye ettirilmez.
4- Devamsızlık nedeni ile fesihlerde devamsızlık devam ediyor ise Yasa’nın “Derhal Fesih Hakkını Kullanma Süresi” başlıklı 26. maddesindeki altı işgünlük fesih kullanma süresi işlemeye devam edecek olup, işverenlerin bu nedenle fesih kullanma hakları ortadan kalkmayacaktır. Ancak her halükarda bir yıllık süre içinde kullanılması gerekecektir (4857/26. Md.). İşverenlerin uygun bir süre içinde belirtilen hukuki kayıt ve belgeleri tutup işlemleri yerine getirerek işçinin iş akdinin devamsızlık nedeni ile feshini sonuçlandırılmaları yerinde olacaktır.
5- Sağlık sebepleri ile devamsızlıklarda madde metninde belirtilen yasanın 17. maddesindeki bildirim önellerini altı hafta aşmasından sonra fesih hakkı doğar yönündeki hüküm doğrultusunda, fesih için geçerli olan rapor süresinin bu süreyi aşıp aşmadığının iyi hesaplanması gerekmektedir. Bir gün eksik bile olsa yapılan feshin haklı olmayacağı sonucunu meydana getirip, işverenlerin yasal ihbar ve kıdem tazminatları ödeme zorunluluğunu ortaya çıkaracaktır.
6- 4857 sayılı İş Yasası’nın 25/II-g fıkrasındaki “bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” şeklindeki hükümde öngörülen bir aylık süre takvim ayı olmayıp, devamsızlığın ilk başladığı günden itibaren 30 günlük süreyi ifade etmektedir. Doktrindeki görüşlerde genelde bu yöndedir.
III- İŞÇİNİN DEVAMSIZILIĞINDA YAPILAN HATALAR
Yukarıda işçinin devamsızlığını 4857 sayılı İş Yasası’nın 25. maddesi bağlamında inceleyerek yasal hükümlerin ve düzenlenmesi gereken kayıt ve belgelerin neler olduğu konusunda bilgi vermeye çalıştık.
Görüldüğü ve değerlendirildiği üzere işçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması, 4857 sayılı İş Yasası’nın sağlık sebepleri başlıklı 25/1-a bendinde belirtilen koşulların gerçekleşmemesi halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih hakkı bulunmamaktadır. Devamsızlığın, haklı bir nedene dayanıp dayanmadığının mutlaka araştırılması gerekir. Yargıtay’a göre, devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.
Devamsızlık nedeniyle fesihlerde ve dava sürecinde yapılan veya görülen başlıca hatalar şunlardır;
1- Devamsızlık tutanağını müteakip işçinin akıbet sorgulamasının yapılması amacıyla işçinin en son adresine ihtarname gönderilerek savunma ve mazeret araştırması yapılmadan doğrudan fesih yapılması,
2- 6 iş günlük hak düşürücü sürede fesih yapılmaması,
3- Haklı nedene konu edilecek devamsızlık günlerinin yanlış hesaplanması,
4- İşverence mahkemeye sunulan evrakların birbiriyle çelişmesi,
5- İşçinin işverenden izin alması veya haklı nedeni olmasına rağmen iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesi,
6- İşten ayrılış kodunun fesih nedenine uygun olarak seçilmemesi,
7- Devamsızlık tutanaklarında tanıkların, işyerinde çalışmayan veya işçinin işe gelmediğini doğrulayacak kişiler olmaması.
IV- SONUÇ
Makalemizde çalışma yaşamında sıklıkla karşılaştığımız devamsızlık nedeni ile iş akdinin feshi ile ilgili yasal hükümlerin neler olduğunu, işveren veya yetkililerin bu bağlamda yapacakları fesihlerde ne gibi usul ve esaslara uymaları gerektiğini, nasıl ve ne şekilde hatalar yaptıklarını irdelemeye çalıştık. İş Hukukundaki genel prensip, işçi iddia eder, işveren ise işçinin iddiasının aksini ispatla yükümlüdür şeklindedir. Bu doğrultuda işverenlerin işçilerin iddiaları karşısında haksız duruma düşmemeleri, haksız durumda bulunan işçiye yasal tazminat ödememeleri için gerekli kayıt ve belgeleri tutmaları gerekmektedir. Her fesihte olduğu gibi işverenlerin Medeni Yasa’nın 2. maddesinde belirtilen iyi niyet ölçüleri içinde objektif olarak düzenleme yapmaları yerinde olacaktır. İş Güvencesi (İşe İade Davası) düzenlemeleri, idari ve adli kararlar ile yeni maliyetlerle karşılaşmamaları, istihdam etmek istemedikleri işçileri tekrar çalıştırmak zorunda kalmamaları için iş akitlerinin feshinde uygun kayıt ve belgeleri tutmaya özen göstermeleri yerinde olacaktır. http://www.y-akademi.com/ik/201903_eg.htm
Erol GÜNER*
E-Yaklaşım / Mart 2019 / Sayı: 315
* İş Başmüfettişi
