Davranışı sebebiyle fesihle karşılaşan bir işçinin ilk yapması gereken şey, ‘işe iade’ talebiyle 1 ay içinde arabulucuya başvurmak olmalı

İş güvencesine sahip işçilerin iş sözleşmeleri ancak İş Kanunu’nda sayılan geçerli nedenlerden birinin olması halinde feshedilebilir. Geçerli neden yoksa işverenin uyguladığı fesih geçersiz kabul edilir ve çalışan işe iade hakkı kazanır.

İşverenin çalışanı eski işine aynı şartlarla başlatmaması halindeyse, diğer tazminat haklarına ek olarak iş güvencesi tazminatı ödemesi gerekir. Bu nedenle geçerli nedenlerin neler olduğunun belirlenmesi önemlidir.

Kanun geçerli nedenleri, işçiden veya işletmeden kaynaklanan nedenler olmak üzere ikiye ayırıyor. İşçiden kaynaklanan nedenleri de işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler şeklinde bölümlüyor.

İşçinin hangi davranışlarının geçerli fesih nedeni oluşturduğunu somut olarak saymıyor ve gerekçesinde işin normal şekilde yürütümünü engelleyen ve işyerinde bulunması gereken uyumu olumsuz etkileyen davranışlar şeklinde genel bir tanım yapıyor.

Sözleşme ve talimatlar önemli

İşçinin iş sözleşmesinin feshine sebep olabilen davranışlarının belirlenmesinde iş sözleşmesi ve işverenin vereceği talimatlar önemlidir. Bu kaynaklarda yer almayan kurallara aykırı davranışlar da feshe sebep olabilmekle birlikte, sözleşme ve talimatlar feshe yol açabilen davranışların belirlenmesinde etkin rol oynamaktadır.

İş sözleşmesi ile işçiye bir yükümlülüğün yüklendiği belirlenebiliyor, işçinin bu yükümlülüğü ihlal etmekten kaçınma imkânı varken kaçınmadığı sonucuna ulaşılıyorsa ve işverenin bu ihlal nedeniyle bir zararı doğmuşsa, fesih hakkının doğduğu kabul ediliyor.

Eğer işçinin hiçbir kusuru yoksa yani bu ihlali yapmaması kendinden kaynaklanmayan bir nedenden dolayı mümkün değilse, fesih hakkının doğmadığı kabul ediliyor.

Fesih son çare olmalı

Tüm bu şartlar gerçekleşmiş olsa dahi, uygulanan feshin geçerli olabilmesi için feshe son çare olarak başvurulmuş olması şarttır.

Bunun anlamı, iş sözleşmesinin sona ermesine göre daha hafif bir yaptırım veya önlemle işçinin bu davranışı yapması engellenebilecekse, doğrudan uygulanan fesih yine de geçersiz olacaktır.

Örneğin işçinin işyeri değiştiğinde ihlal davranışları ortadan kalkabilecekse, öncelikle işçinin işyerinin değiştirilmesi yöntemine başvurulmalıdır. Fakat burada işverenden istenebilecek çareler, kendisinden haklı olarak beklenebilecek, işverenin yapması mümkün çareler olmalıdır.

Aynı örnekten hareket edersek, işverenin ilgili işçinin çalışamayacağı bir işyerine devrini araştırması beklenemez.

İşçi her talimata uymak zorunda değil

İşçi işverenin gerek işin görülmesine gerekse işyerindeki düzene ilişkin verdiği talimatlara uymakla yükümlü.

Bu yükümlülüklere uymaması da aynen iş sözleşmesinde belirlenen kurallara uymamakta olduğu gibi fesih hakkının doğumuna sebep olabilir. Fakat işveren talimat verirken bazı sınırlara uymak zorunda.

Bu sınırlara uymadan vereceği talimatlara işçinin uymaması fesih hakkını doğurmaz. Talimat verme hakkının sınırını Yargıtay bir kararında açıkça belirtmiştir. Buna göre; “İşverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır.

Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez.

Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez.”

Öncelikle ihtar şart

Davranışa dayalı fesih hakkının doğumu için işçinin ihlal oluşturan davranışını yapmaması konusunda uyarılmış olması ve uyarıya rağmen tekrar aynı davranışı sergilemesi şart.

Buna göre fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği araştırılacak, ihtara rağmen aynı davranışı sergilemesi halinde, savunması alınarak iş sözleşmesi feshedilebilecektir. Fakat bazı ihlallerde, ihlalin ağırlığı nedeniyle ihtar verilmesi şart koşulmamaktadır. İşçi bu tür ağır ihlali yaptığında, işçinin doğrudan savunması alınarak iş sözleşmesi feshedilebilecektir.

İhlalin ağırlığı da davranışın işverene verdiği zararın ağırlığına göre belirlenmektedir. İhtardan sonra aynı nitelikte bir davranış meydana gelmediyse sırf daha önce ihtar verilmesine dayalı olarak iş sözleşmesi feshedilemez.

İşe iade nasıl olur?

Davranışı nedeniyle fesihle karşılaşan işçinin ilk önce yapması gereken kendisine fesih bildirimi tebliğ edildikten sonra, işe iade talebiyle bir ay içinde arabulucuya başvurmak zorunda.

Eğer bu başvuruyu yapmazsa, şartları sağlıyorsa kıdem tazminatı ve ihbar süresi kullandırılmadıysa ihbar tazminatı alır fakat işe iadesi ve buna bağlı olarak iş güvencesi tazminatı kazanma şansını kaybeder. Arabuluculukta doğrudan işe başlatma konusunda anlaşılabileceği gibi, işe başlatmama ve fakat iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin ödenmesine de karar verilebilecektir.

Arabuluculukta anlaşılamaması halinde, son tutanağın düzenlenmesinden itibaren iki hafta içinde dava açması gerekmektedir. Cem Kılıç

http://www.milliyet.com.tr/yazarlar/cem-kilic/isten-cikarilan-arabulucuya-gitsin-2876658/