Limited şirketlerde ortaklar veya müdürler, anonim şirketlerde ise yönetim kurulu üyeleri ortağı olduğu bu şirketlerde şirkete borçlanma yasağı yeni TTK’nun 395. maddesi ile getirilmiş bulunmaktadır.
Özellikle pay sahipleri yönünden şirkete borçlanma yasaklaması getiren yeni TTK md. 358 hükmü yeni bir düzen olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu madde ile şirket pay sahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının, sermaye taahhüdü dahil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını veya banka hesabını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu hesaptan yapmalarının, ayrıca şirketten para çekmelerinin engellenmesi ve hatta sınırlandırılması hedeflenmektedir.
Bilindiği üzere limited şirket ortakları ortağı olduğu şirketten kanuni temsilci yani müdür değil ise sadece kar payı alabilir. Limited şirketlerde müdürlerin maaş, huzur hakkı, fazla mesai vs, alma hakları bulunmaktadır. Aynı şekilde anonim şirketlerde de ortakların kar payı alma hakları vardır. Ayrıca yönetim kurulu üyesi olan ortakların ise huzur hakkı almaları mümkündür.
Yeni TTK’da yukarıda yer alan yasaklara uyulmaması halinde cezai hükümler de getirilmiş bulunmaktadır. Yeni TTK’nun 358. madde hükmüne aykırı davranışların müeyyidesi yine aynı yasanın 562/5-c md. hükmüne göre adli para cezası müeyyidesi bulunmaktadır.
Öte yandan, borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılan bir işlemden doğmuşsa ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutularak yapılmışsa hiçbir cezai şart doğmayacak ve normal bir ticari muamele sayılacaktır. Yani kısacası, yapılan işlerde şirketin pay sahiplerine istisnalar ve diğer müşterilere uygulanan şartlardan daha yumuşak ve esnek şartlar tanınmadan pay sahipleriyle iş yapılabilecektir.
Anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin kendi şirketi ile iş veya hizmet yapma veya şirkete borçlanma yasağı getiren TTK md. 395 hükümlerine göre aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi zorunludur:
1) Yönetim kurulu üyesi, genel kuruldan izin almadan, şirketle kendisi veya başkası adına herhangi bir işlem yapamaz, izinsiz böyle bir iş yaparsa bu işlem batıl sayılacaktır, bir başka ifade ile hiç yapılmamış sayılacaktır ve yönetim kurulu üyesi sorumlu olacaktır. Eski TTK 334 üncü madde aynen yeni TTK da da tatbik edilmektedir. Yönetim kurulu üyesi ile iş yapan taraf ise, bu işlem batıldır iddiasında bulunamaz.
2) Herhangi bir yönetim kurulu üyesi veya herhangi bir yönetim kurulu üyesinin TTK 393 üncü maddede sayılan yakınları (bu maddede sayılan yakınlar, kendisinin şirket dışı kişisel menfaatiyle veya alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından herhangi biridir), kendisinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketleri, şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar.
Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz.
Aks hâlde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilirler.
Maddeden görüldüğü gibi getirilen yeni hükümle, şirketle iş yapamama şartları tek tek belirtilmiş ve ayrıca da bu maddeye rağmen yönetim kurulu üyeleri şirkete borçlanmışsa, şirket alacaklıları, ayrıca bu yönetim kurulu üyelerinden de alacaklarını doğrudan takip ederek alma hakkına sahip olmuşlardır.
Yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanmasının yasaklanması ile ilgili hüküm tamamen yeni olup bir açıdan düşünüldüğünde, şirketin sermayesinin (mal varlığının) korunması ilkesi gereği konulmuş ve TTK 358 maddenin tamamlayıcısıdır. Kötüye kullanımın engellenmesi amacıyla konulduğu hemen anlaşılmaktadır.
1) 202. madde hükmü saklı kalmak şartıyla, şirketler topluluğuna dâhil şirketler birbirlerine kefil olabilir ve garanti verebilirler. Yeni TTK’nın burada bahsi geçen 202. maddesinde sorumluluk ve hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması konusudüzenlenmiştir. Kanun koyucu, ticaretin yürütülmesi, şirketin amacına ulaşabilmesi için şirketler topluluğuna dahil şirketlerin birbirlerine kefil olabilmesini, garanti verebilmesini serbest bırakmış ancak Yeni TTK. 202 inci maddede belirtilen sorumluluk ve hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması gibi kötü niyetli haller olduğu takdirde bu kefalet ve garantilerin verilemeyeceğini hüküm altına almıştır.
1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek Yeni TTK. 395 inci maddesinde belirtilen hükümlere aykırı olarak şirkete borçlanmalarda 300 (üçyüz) günden aşağı olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılabilecektir.
Yeni TTK’nun yürürlük tarihi 1 temmuz 2012’dir. Ancak, pay sahipleri ve yönetim kurulu üyelerinin ortağı olduğu AŞ’lerde şirketle iş yapma ve borçlanma yasağı 1.1.2012 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş bulunacaktır. Vergi mevzuatı hükümlerine göre şimdiye kadar borçlanan anonim şirket ortakları, şirketten para kullandıkları takdirde yeniden şirkete KDV ve faiz ödemek mecburiyetinde idiler.(1) Ancak, yeni TTK’nun bu hükmü ile yürürlüğe girdiği 1 Temmuz 2012 tarihinden sonra kurallar biraz daha sertleşecektir. Ayrıca, meselenin mali tedbirler dışında adli para ceza hükümleri de dikkate alındığında olay son derece önemli bir hal alacaktır. Bunun için anonim şirket pay sahipleri ve yönetim kurulu üyeleri neler yapabilir? Kanımızca, şirket ortakları ve yönetim kurulu üyeleri ile bir araya gelip, şirketle iş yapma koşullarını kesin olarak saptamalı bu konuda gerekirse bir protokol düzenlemelidir. Ayrıca, yönetim kurulu üyelerine aylık huzur hakkı belirlemelidir.
Şimdiye kadar borçlanan ortaklar faiz ödemekle ve KDV ödemekle kurtuluyorlardı. Kanun son şekli ile yürürlüğe girdiği andan itibaren mali tedbirlere ilaveten cezai hükümler yani adli para cezası da tatbik edilecektir. Bilindiği üzere adli para cezası hakimin takdir yetkisine bırakılmış olup günlük 20 ila 100 lira arasındadır.
Şirket pay sahipleri ve yönetim kurulu üyeleri yeni Türk Ticaret Kanunu yürürlüğe girmeden önce şapkalarını önlerine koymalı ve düşünmelidirler. Yasalara uymamanın cezası biraz daha artırılmış görünmektedir.
—————-
(1) 5520 sayılı yeni KVK md. 11, 13, KDVK md. 21, 27. Ayrıntılı açıklamalar için bkz. ATEŞ Koray, 550 Konuda Vergi ve Muhasebe Uygulamaları Rehberi, Hipotez Yayınları, Nisan 2011, s.552-555.
Kaynak:Av. Nazlı Gaye Alpaslan Güven/Hürses Gazetesi
