Avukatlık mesleğinin amacı, hukuki ilişkilerin düzenlenmesini, her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukatlar, bu amaçları avukat sıfatı ile gerçekleştirme çalışmalarının yanı sıra zaman zaman hukuk müşaviri olarak da hizmet verirler. Aslında bu iki hizmet birbirinden ayrı hizmetler olmayıp, birçok halde birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir.
Avukatlık ile hukuk müşavirliğinin farkına ilişkin genel kanıya göre, Avukatlık hizmetine sorun çıkmasından sonra ve genellikle dava aşamasında müracaat edilmesine karşılık, hukuk müşavirine daha sorun çıkmadan, bir hukuki ilişki oluşturulurken, örneğin bir sözleşme yapılırken, bir şirket kurulurken müracaat edilmesi şeklinde açıklanabilir.
Nitekim bir sözleşmenin veya bir hukuki ilişkinin, daha başlangıçta, kuruluş aşamasında bir hukukçunun süzgeçinden geçmesi ve tarafların istek ve iradelerinin sözleşmeye hukukçu tarafından çeşitli ihtimaller de nazara alınarak aktarılması, ileride ihtilaf çıkması ihtimalini azaltmaktadır. Zira hukukçu, hazırladığı sözleşme metinlerinde, taraflar arasındaki ilişkinin önce hukuk kurallarına ve hakkaniyete uygun olmasına çalışacak, sonra o ilişkide çıkabilecek sorunlara ve taraflar arasındaki olası menfaat çatışmasının getirebileceği ihtilaflara ilişkin önleyici veya giderici düzenlemeleri sözleşmeye koymaya çalışacaktır. Bu davranış ise, mikro bazda ihtilaf sayısının azalması ve giderek makro bazda toplumsal barış ve huzurun sağlanması yönünde bir işlev ifade edecektir. Hukuki alanda çıkan ihtilaflar da zaten bunu göstermektedir. Davaların pek çoğu, başlangıçta bir hukukçu ile birlikte davranılmamış olmasının, bir hukukçudan yeterince hizmet alınmamış olmasının sonucudur. Bütün bu gerçekler, aynı zamanda yargının da iş yükünü arttırmakta, davaların geç sonuçlanmasına yol açmaktadır.
ZORUNLULUK VE YAPTIRIMI
Avukatlık Kanununda bu sakıncalar hiç olmazsa anonim şirketler için giderilmeye çalışılmış ve Ticaret Kanununda öngörülen asgari sermayenin beş katından fazla, bir başka deyişle bu gün için 250.000 liradan fazla sermayeli anonim şirketlerle, üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatiflerine sözleşmeli bir Avukat bulundurma zorunluluğu (6.11.2001’den itibaren) getirilmiştir.
Bu tarihten itibaren bu zorunluluğa uymayan şirketler ve kooperatiflere sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, fiil tarihinde geçerli asgari ücretin iki aylık brüt tutarı kadar para cezası (2023 yılı için aylık ceza tutarı 20.016,- TL) uygulanmaktadır. Bu ceza uygulamada, genellikle Baroların bildirimi ile mahallin en büyük mülki amiri veya Cumhuriyet Savcısı tarafından kesilmektedir. İdari para cezası niteliğindeki bu cezaya itiraz ise 15 günlük süreye bağlıdır ve görevli mahkeme sulh ceza mahkemesidir. Cezanın tahsili ise, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna tâbidir.
YENİDEN DÜZENLEME GEREĞİ
Burada yükümlülüğün sadece sermayeye ilişkin rakamsal sınıra bağlanmasının yerindeliği tartışılabilir. Şirketlerin ortak sayısı, çok şubeli olup olmadığı, toplu iş sözleşmesi kapsamında iş yerine sahip olup olmadığı veya halka açık ve/veya bağımsız denetime tâbi olup olmadığı gibi yapıları veya nitelikleri nazara alınarak ölçütler oluşturulsa, daha yerinde olurdu.
Hukuk hizmetlerinin merkezileştiği grup şirket veya holding yapılanmaları içerisindeki grup şirketlerinin de ayrı bir düzenlemeye tâbi tutulması gerekmektedir. Zira bu tip yapılarda, hukuk, muhasebe, pazarlama vb. hizmetler merkez şirket veya holding tarafından karşılanmakta, bu hizmetlerin giderleri ise belli bir dağıtım anahtarı ile şirketlere paylaştırılmaktadır. Bu uygulama, Kurumlar Vergisinin cevaz verdiği ve dağıtım usullerinin Genel Tebliğler bazında düzenlendiği bir uygulamadır. İş dünyasının bu çağdaş uygulamaları görmezden gelinerek, grubun sermaye sınırını aşan her bir şirketinin ayrı ayrı avukat çalıştırma yükümlülüğü altında bırakılması mümkün değildir ve anlamsızdır. Kaldı ki bir çok grupta kayıtlı sermayesi sınırı aşmakla birlikte, aktif ticari yaşamı bulunmayan, ancak çeşitli sebeplerle tasfiye edilmeyip atıl bekletilen şirketler de mevcuttur. Bu şirketlere, sırf sermayeleri sınırı aşıyor diye Avukat istihdam etme yükümlülüğü öngörülmesi de hakkaniyete aykırıdır.
Sermayesi sınırı aşan pek çok şirket, bir veya birkaç ihtilafı için bir avukatla sözleşme yapmış olduğu hallerde, bu yükümlülüğü yerine getirdiğini düşünmektedir. Bu yanlış düşüncenin sebebi, dava takip etmek üzere bir avukatla sözleşme yapma ile aylık danışmanlık biçiminde bir sözleşme yapmanın ayırımının mevzuatta olmayışıdır. Ayrıca Avukatlık Kanununun bu yükümlülüğü gereği sözleşme yapılan avukatın iş tanımının mevzuatta yapılmamış olması, örneğin aylık yönetim kurulu toplantılarına katılma, genel kurullarda hazır bulunma, belirlenecek bazı sözleşmelerin imzasında görüşünün alınması gibi bir çerçevenin mevzuatta çizilmemiş olması, iş dünyasında bu avukata ödenecek aylık ücretin gereksizliği eleştirisine de sebep olmaktadır.
Yasal düzenlemenin açık olmaması ve bu konuda Barolar Birliği veya Adalet Bakanlığınca açıklayıcı bir alt düzenlemenin yapılmamış olması da, uygulamada pek çok soruna yol açmaktadır.
Avukatlık Kanunu ile getirilen bu yükümlülüğün sermaye şirketleri yönünden anayasaya aykırılığı ileri sürülmüşse de Anayasa Mahkemesi E.2010/10 K.2011/110 sayı ve 30.6.2011 tarihli Kararı ile ve oybirliği ile yükümlülüğü Anayasaya uygun bulunmuştur. Bence de Karar doğrudur.
Ancak bu yükümlülüğün en kısa zamanda daha çağdaş bir düzenlemeye kavuşturularak sağlıklı bir şekilde yaşama geçirilmesi gerekmektedir. Yoksa bu günkü şekilde sırf sermaye rakamına bakarak öngörülmüş bir yükümlülük, şekli ve iş dünyası tarafından benimsenmeyen, ancak ceza tehdidi ile uygulanabilen bir yükümlülük olarak kalmaya devam edecektir.
Bumin DOĞRUSÖZ
https://www.ekonomim.com/kose-yazisi/sozlesmeli-avukat-bulundurma-zorunlulugu/698512
